Sentencia Civil Nº 268/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1940/2004 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil nueve

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de El Ejido; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad MOJONERAPLAST, S.L., representada por el Procurador Dª. Elisa Hurtado Pérez; y como parte recurrida, la entidad MACRESUR, S.A.U., representada por el Procurador Dª. María Rodríguez Puyol.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. José Juan Alcoba López, en nombre y representación de la entidad Macresur, Sociedad Anónimas Unipersonal, interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ejido, siendo parte demandada la entidad Mojoneraplast, S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a dicha demandada a los siguientes pedimentos: A) A devolver a la entidad actora todas y cada una de las mercaderías de plástico relacionadas en el documento núm. 1 de los acompañantes a esta demanda. B) A abonar a la actora el importe del valor de las mercaderías relacionadas en dicho documento que no se encuentren en poder de la demanda; cuantía indemnizatoria que se deberá fijar en ejecución de sentencia. C) Al pago de los gastos y costas del presente procedimiento y desde la solicitud de la medida cautelar.".

2.- El Procurador D. Adrian Salmerón Morales, en nombre y representación de la entidad Mojoneraplast, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que desestimando la demanda, absuelva a mi patrocinada de cuantos pedimentos se han formulado en su contra, y condene a la actora al pago de las costas causadas.

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de El Ejido, dictó Sentencia con fecha 17 de abril de 2.003 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. José Juan Alcoba López en nombre y representación de la entidad MACRESUR, S.A.U. frente a la entidad MOJONERAPLAST, S.L. representada por el Procurador D. Adrian Salmerón Morales, debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora todas y cada una de las mercaderías de plástico relacionadas en el documento número 1 de los acompañados a la demanda, que alcanzan un peso de 374.279 kilogramos, y, subsidiariamente, a abonarle el importe del valor de las mercaderías relacionadas en dicho documento que no se encuentren en poder de la demandada, debiendo concretarse dichas mercaderías y fijarse su valor en ejecución de sentencia; con mantenimiento de la medida cautelar acordada por auto de 11 de julio de 2.002 en el procedimiento de medidas cautelares 272/02 , ratificada posteriormente por auto de 22 de octubre de 2.002 . Reservándose a la parte demandada las acciones civiles que pudieran corresponderle derivadas del contrato de comisión mercantil concertado entre las partes. Todo ello con imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "Mojoneraplast, S.L.", la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, dictó Sentencia con fecha 14 de mayo de 2.004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2.003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido en los autos seguidos en juicio ordinario de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia: 1. Confirmamos dicha resolución. 2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta segunda instancia.".

TERCERO.- La Procurador Dª. Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de la entidad "Mojoneraplast, S.L.", interpuso recurso extraordinario de infracción procesal y de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, de fecha 14 de mayo de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 469.1 LEC se alega infracción del art. 218.1 del mismo Texto Legal. SEGUNDO .- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 386 de la LEC. TERCERO.- Al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se alega infracción del art. 217.6 LEC. CUARTO.- Al amparo del nº 3º del art. 469.1 LEC se alega infracción del art. 376 del mismo Texto Legal. QUINTO.- Al amparo del nº 3º del art. 469.1 LEC se alega infracción del art. 326.2 del mismo Texto Legal. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 279 del Código de Comercio. SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 276 del Código de Comercio. TERCERO .- Se alega infracción del art. 7 en relación con el art. 6.4 del Código Civil .

CUARTO.- Por Providencia de fecha 26 de junio de 2.004, se tuvo por interpuesto el recurso de casación referenciado, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad MOJONERAPLAST, S.L., representada por el Procurador Dª. Elisa Hurtado Pérez; y como parte recurrida, la entidad MACRESUR, S.A.U., representada por el Procurador Dª. María Rodríguez Puyol.

SEXTO.- Por esta Sala se dictó Auto de fecha 30 de octubre de 2.007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "1.- NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de la entidad "Mojoneraplast, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de mayo de 2004, por la Audiencia Provincial de Almería - Sección 1ª-, en el rollo de apelación nº 146/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario num 350/2002 del juzgado de Primera instancia num 1 de El Ejido , respecto a las infracciones alegadas en los motivos 1º, 2º, 4º y 5º del escrito de interposición del recurso. 2.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la indicada representación, respecto a la infracción alegada en el motivo 3º del escrito de interposición. 3.- ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la mencionada representación procesal, en lo que se refiere a la infracción alegada en el 3º motivo del recurso. 4.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN conjuntamente interpuesto por la indicada representación procesal contra la referida Sentencia, en cuanto a las infracciones denunciadas en los motivos 1º y 2º de su escrito de interposición.".

SEPTIMO.- Dado traslado, el Procurador Dª. María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de la entidad MACRESUR, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ ,

Fundamentos

PRIMERO. El objeto de los recursos planteados en el caso versan sobre la solicitud de un comisionista de que se le reconozca el derecho de retención respecto de los efectos recibidos en consignación pertenecientes al comitente, en tanto por éste no se le reembolse de las anticipaciones, gastos y derechos devengados en virtud del mandato conferido.

Por la entidad MACRESUR, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, se dedujo demanda contra la también entidad mercantil MOJONERAPLAST, S.L en la que solicita la condena de la demandada a devolver a la actora todas y cada una de las mercaderías relacionadas en el documento adjunto con el núm. 1 con la demanda que se encuentran en poder de Mojoneraplast, S.L, y, subsidiariamente, la indemnización correspondiente.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de El Ejido el 17 de abril de 2003 , en los autos de juicio ordinario núm. 350 de 2002, estima la demanda y condena a la entidad MOJONERAPLAST, S.L a devolver a la actora MACRESUR S.A.U. todas y cada una de las mercaderías de plástico relacionadas en el documento núm. 1 de los acompañados con la demanda, que alcanzan un peso de 374.279 kilogramos, y, subsidiariamente, a abonarle el importe el valor de dichas mercancías, debiendo concretarse las mercancías y fijarse su valor en ejecución de sentencia; reservándose a la parte demandada las acciones civiles que pudieran corresponderle derivadas del contrato de comisión mercantil concertado entre las partes. La expresada resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería de 14 de mayo de 2004 , Rollo núm. 164 de 2004.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por MOJONERAPLAST, S.L recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, de cuyos motivos solo se admitieron por Auto de esta Sala de 30 de octubre de 2007 el número tercero del primer recurso y los números primero y segundo del recurso de casación inadmitiéndose los restantes (motivos 1º, 2º, 4º y 5º del extraordinario por infracción procesal; y 3º del de casación).

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO. En el motivo tercero (los restantes han sido inadmitidos) se alega infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba, integrante de los requisitos internos de la sentencia; de manera concreta el art. 217.6 LEC .

El motivo se desestima por las siguientes razones:

a) La alegación de que la actora (comitente) no ha puesto en conocimiento de la demandada (comisionista) el hecho de la extinción contractual mediante la justificación documental correspondiente y usual en el tráfico mercantil y, que, lo cierto es que nunca se produjo la extinción o revocación de la comisión por el actor, no es aceptable, por un lado, porque el art. 279 C.Com . dispone que "el comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia", sin que exija ninguna justificación documental al respecto, y, por otro lado, porque la sentencia recurrida, asumiendo explícitamente lo razonado por la del Juzgado, declara que "la actora comitente ha dado por terminada la relación de mandato y esa decisión ha sido conocida en su momento por la parte demandada". Con tal argumentación queda descartado cualquier problemática relacionada con la carga de la prueba, la por principio se excluye cuando el hecho controvertido se declara probado.

b) La alegación de que corresponde a la actora comitente acreditar previamente que se halla al corriente de pago con el comisionista, para eludir el derecho de retención de ésta (art. 276.1º C.Com ), tampoco se estima porque si bien en principio ello es así, sin embargo resulta presupuesto necesario que se deba algo, y a tal efecto corresponde al comisionista acreditar lo que se le debe por el comitente por derechos de comisión, anticipaciones y gastos mediante cuenta justificada (arts. 276, 277 y 278 C.Com ), y tal "onus probando" le resulta atribuible, tanto por la regla general de que cada parte tiene la carga de probar el hecho que conforme a la norma que le sea aplicable enerve la eficacia jurídica pretendida por la contraparte (derecho de retención de los efectos que recibió en consignación), como por la regla especial de la disponibilidad y facilidad probatoria, que parece es la única que se aduce como infringida, pues en el enunciado se alude en concreto al apartado 6 del artículo 217 (actual 7 desde la Ley 3/2007, de 22 de marzo ), que se refiere a la misma.

c) Finalmente, las alusiones que se efectúan en el motivo al contrato de depósito resultan inapropiadas al calificarse el vínculo jurídico del caso como de contrato de comisión, aparte de que, en cualquier caso, los efectos serían similares por aplicación de los arts. 1779 y 1780 Cc en relación con 303, 2 y 50 del Código de Comercio.

Por todo ello, el motivo decae, y, con él, el recurso extraordinario por infracción procesal.

RECURSO DE CASACIÓN.

TERCERO. En el motivo primero se alega vulneración del art. 279 del Código de Comercio , con base en que la actora nunca efectuó la revocación de la comisión ni existe prueba alguna en tal sentido en las actuaciones, ni era ese el objeto del proceso, por lo que el contrato de comisión se encontraba vigente.

El motivo se desestima porque las dos cuestiones que suscita son ajenas al recurso de casación. La relativa al objeto del proceso porque su ámbito corresponde al juicio de congruencia, y la referente a la falta de acreditamiento de la revocación porque forma parte del juicio probatorio, y, por consiguiente, ambas tienen naturaleza procesal. La doctrina jurisprudencial viene reiterando, tanto para el sistema anterior a la LEC 2000, como para el régimen posterior, que constituye un vicio del recurso de casación hacer supuesto de la cuestión, que tiene lugar, entre otros casos, cuando se hace una afirmación fáctica que contradice la apreciación de la misma naturaleza efectuada en la resolución recurrida, cualquiera que haya sido la prueba tomada en cuenta por el juzgador "a quo", o incluso aunque no se concrete el medio de prueba, cuya hipotética deficiencia solo cabe denunciarla por falta de motivación.

CUARTO. En el motivo segundo se alega vulneración del art. 276 del Código de Comercio . En el cuerpo del motivo se argumenta, en síntesis, que se ha impedido a la entidad demandada el especial derecho de retención que a favor del comisionista establece el art. 276 C.Com . cuando dispone que "ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gatos y derechos de comisión".

El motivo se desestima porque, como ya se ha apuntado anteriormente, la operatividad del derecho de retención sobre los efectos que el comisionista recibió en consignación que establece el art. 276.1º C.Com . requiere que se justifique la existencia de derechos de comisión, anticipaciones y gastos, ya que dicho derecho responde a la finalidad de afectar dichos efectos al pago de lo adeudado por el comitente (art. 276, inciso primero ). Y como la carga de la prueba de la existencia de los gastos y desembolsos corresponde al comisionista, mediante cuenta justificada (art. 278 C.Com ), que pudo haber hecho incluso en el proceso, si falta tal presupuesto -antecedente- no puede interesarse su efecto jurídico -consecuente-. Finalmente, y para agotar la respuesta casacional en la perspectiva del derecho a la tutela judicial, y en lo que atañe a diversas alusiones que se hacen en el motivo, procede señalar: a) que lo que se haya podido acordar en el procedimiento de medida cautelar es ajeno al recurso de casación; b) la invocación del derecho de retención no exige reconvenir, teniendo el tratamiento, en armonía con su naturaleza de contra-derecho, de los denominados hechos excluyentes, o excepciones "strictu sensu" -puras- o en sentido técnico-; y, c) no tiene ningún sentido insistir en que se ha producido una indefensión, que se ha traducido en una imposibilidad probatoria, con base en que en la demanda se planteó el tema controvertido con amparo en el contrato de depósito, pues, aparte de que los contratos son lo que son en virtud de los pactos y no como les denominen las partes, en cualquier caso no se ha producido tal imposibilidad (por lo demás, cuestión ajena al recurso de casación), y la situación invocada sería similar si hubiera habido un contrato de depósito con arreglo a los arts. 1779 y 1780 CC , aplicables a los contratos mercantiles (arts. 303, 2 y 50 C.Com ).

QUINTO. La desestimación de todos los motivos conlleva la de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 y Disposición Final 16ª, 6ª , todos ellos LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil MOJONERAPLAST, S.L contra la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería el 14 de mayo de 2004 , en el Rollo núm. 164 de 2004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesús Corbal Fernández.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.