Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 125/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM.268/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 125/2010

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 128/2008.

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida.

En Mérida, a uno de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 128/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, siendo partes: como apelante, GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, SUELO Y VIVIENDA DE EXTREMADURA, S.A. (GISVESA), representada por la Procuradora Sra. Aranda Téllez, y defendida por el Letrado Sr. Martín Oncina; como apelado, U.T.E. TRUJILLO, formada por las empresas EXTREMADURA CONSTRUCCIONES NICOLÁS, S.A. y JUAN NICOLÁS GÓMEZ E HIJOS CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador Sr. Riesco Martínez, y defendida por el Letrado Sr. Clemente Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 6 de noviembre de 2009 dictó la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Mérida .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Riesco, en nombre y representación de Extremadura Construcciones Trujillo, S.A. y Juan Nicolás Gómez e Hijos Construcciones, S.A., que dio lugar a los autos de juicio ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el número 128/98 resultando demandada Gisvesa, representada por la Procuradora Sra. Aranda, condenando a la demandada al pago de cincuenta y seis mil seiscientos cinco euros con trece céntimos de euro (56.605,13 euros), que devengarán el interés legal del dinero desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, con imposición de costas a la parte demandada; desestimando la demanda reconvencional presentada por la antes identificada como demandada contra la arriba reseñada como demandante, absolviendo a ésta de los pedimentos obrados de contrario, con imposición de las costas derivadas de la reconvención a la parte demandada-reconviniente".

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, SUELO Y VIVIENDA DE EXTREMADURA, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de U.T.E. TRUJILLO formada por las empresas EXTREMADURA CONSTRUCCIONES NICOLÁS, S.A. Y JUAN NICOLÁS GÓMEZ E HIJOS CONSTRUCCIONES, S.A., se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. El recurso ha de ser desestimado. La primera alegación del apelante, en la que se denuncia la incongruencia extra petita, debe rechazarse pues, aunque ciertamente el fallo de la sentencia condena al pago, tanto de las cantidades retenidas por GESVISA, en concepto de garantía (3% del importe de cada certificación de obra, según el contrato), como del importe del aval presentado en su día por la demandante, también como garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, lo cierto es que se trata más bien de un error en la redacción del fallo. Y ello es así porque la fundamentación jurídica de la sentencia expresa los motivos por los que procede la estimación de la demanda en su integridad, demanda en la que se pedía, efectivamente, la devolución del aval y no exactamente la condena al pago de su importe. El objeto debatido y resuelto en la sentencia es la procedencia de esa devolución de garantías, pretensión de la que se defendió oportunamente la parte demandada sin que sea constatable género alguno de indefensión, circunstancia ésta que es precisamente fundamento esencial de la figura de la incongruencia y que podría determinar la nulidad que pretende la parte apelante.

En consecuencia, el efecto que, en esta alzada tendrá la alegación que se rechaza será, únicamente, a los efectos de consignar en el fallo de esta resolución que la condena al pago será de las sumas retenidas y a la devolución del aval, tal como se suplicaba en la demanda (aunque, como bien dice la parte apelada, quizá la rectificación no tenga trascendencia práctica pues si, en ejecución de la sentencia, no pudiera devolverse el citado aval, tal condena tendría que sustituirse por su equivalente económico).

SEGUNDO. En el resto de los motivos del recurso se pone de manifiesto por la apelante, el error en la apreciación probatoria que lleva a cabo la juzgadora a quo, en particular en cuanto se refiere a la interpretación de los documentos de recepción de obra que constan en las actuaciones, así como la aplicación que la sentencia hace de la teoría de los actos propios.

Los documentos en que Gesvisa manifiesta recepcionar las obras de Trujillo y Azuaga, suscritos por representantes del constructor, Gesvisa, Ayuntamientos respectivos y el director técnico de las obras son idénticos en cuanto a su formato, con la salvedad de que el referido a las obras ejecutadas en la localidad de Trujillo (documento núm. 20 de la demanda), no contiene observación alguna acerca de eventuales deficiencias en los trabajos ejecutados, ni acerca de obras contratadas y no ejecutadas. Ambos documentos aparecen titulados como "acta de recepción de la obra", y expresamente se señala que el plazo de garantía de doce meses establecido en el contrato empieza desde la firma del acta de la recepción, y ello es conforme con lo dispuesto en el contrato de ejecución de obra, cuya cláusula decimoquinta expresa que el plazo de garantía será de un año a partir del acta de recepción y de conformidad total de las obras; por tanto, y con independencia de la distinción en la que tanto insiste la apelante entre recepción provisional y definitiva, estamos ante un documento de recepción que da inicio al plazo de garantía, y, a la fecha de la demanda tal plazo ya había transcurrido sin que, sobre las obras de Trujillo, se pusiera de manifiesto defecto alguno por Gesvisa, de modo que, la consecuencia no puede ser otra que acceder a la devolución de esas garantías, que es de lo que aquí se trata. Si, conforme al contrato, la empresa constructora debe responder por defectos de construcción que puedan aparecer dentro de los diez años a que alude el clausulado contractual, es la parte que pone de manifiesto tales defectos quien debe probarlos convenientemente -art. 217 de la L.E.C .-, y no ha sido así: en cuanto a las obras en Trujillo, la cantidad que se pretende compensar se refiere a una avería de agua, que no aparece claramente sea imputable al constructor; el resto de las partidas, relativas a solicitud de suministro a Iberdrola y presupuesto para la verificación de la red eléctrica no se pusieron de manifiesto en el acta de recepción de las obras ni en el plazo de garantía de un año, pese a que se trata de cuestiones que hubieran sido fácilmente comprobables por la dirección de la obra que firmó el acta de ejecución, en la que se manifiesta que las obras se ha realizado conforme al proyecto y en estada de ser recibidas para destinarlas al uso a que están destinadas.

En cuanto hace a las objeciones en las obras realizadas para el Ayuntamiento de Azuaga, la Sala comparte el razonamiento de la sentencia apelada, en cuanto, pese a que la recurrente aduce la irrelevancia de las manifestaciones del representante del Ayuntamiento sobre la conveniencia de que, dado que se estaba realizando una promoción de viviendas en la zona cuyas obras de urbanización contrató Gesvisa con la actora, se pospusieran la definitiva actuación de la constructora para finalizar la urbanización, hasta que se terminaran de construir las viviendas, lo cierto es que ni la propia Gesvisa, hasta la reconvención planteada en esta procedimiento, ha requerido a la actora para la efectiva terminación de la obra, a pesar de lo que se consignó en el acta de recepción de obra, ni tampoco el Ayuntamiento de Trujillo, de manera que podemos dar por razonablemente sentado el acuerdo de esperar a la terminación de las viviendas para finalizar algunas de las labores que tendría pendientes de realizar la actora.

En cualquier caso, la compensación invocada al contestar a la demanda no podría en modo alguno tener virtualidad en este procedimiento, por cuanto lo impediría el art. 58 de la Ley Concursal -las empresas integrantes de la UTE demandante están sometidas a un procedimiento de concurso voluntario-, pues los requisitos de las deudas que se pretenden compensar no se pueden entender cumplidos antes de la declaración del concurso, en particular el relativo a la liquidez de la deuda y su exigibilidad.

TERCERO. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, por virtud de lo dispuesto en el ar. 398 de la L.E.C.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de GESTIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, SUELO Y VIVIENDA DE EXTREMADURA, .S.A. contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 128/2009, DEBEMOS CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN, sin bien se ha de entender rectificada la redacción del fallo de aquélla en cuanto que la condena al pago se refiere a la suma de 27.469,63 ?, en concepto de retenciones por garantía practicadas sobre las certificaciones emitidas de la obra objeto de contrato; el resto de la condena debe entenderse referido a la devolución del aval por importe de 29.135,50 ? entregado también en concepto de garantía.

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 214 y siguiente de la LEC y 267 de la LOPJ. Doy fe.