Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 394/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 394/2009

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 645/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 268/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 645/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, a instancia de D. Severiano , contra Dª. Sandra ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Enero de 2009, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación interpuesta por D. Severiano , representado por el Procurador Sr. Feixó y asistido por la Letrada Sra. Parra contra Dña. Sandra , representada por el Procurador Sr. Turrado, debo Modificar parcialmente la sentencia dictada el 21 de Febrero de 2007 en el procedimiento 785/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , y así:

1.- no reducir la pensión de alimentos ni alterar las demás disposiciones relativas a los gastos de la menor Sara.

2.- reducir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad y establecer una pensión de alimentos a favor de David y a cargo del padre de 200.- euros al mes que deberá ingresar éste dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y que será actualizada anualmente conforme al IPC.

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Severiano la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 , y ha reducido a 200 euros al mes la pensión alimenticia del hijo común David, manteniendo el importe de la pensión de la hija común Sara.

Solicita en su recurso que se cuantifique su aportación a los alimentos de Sara en 250 euros mensuales, y se extinga la pensión alimenticia de David.

La Sra. Sandra impugna la sentencia y solicita que se mantenga la pensión alimenticia de David, en la cifra pactada entre las partes en convenio aprobado por sentencia de 21 de febrero de 2007 , y subsidiariamente se mantenga la sentencia dictada en 1ª Instancia, con desestimación del recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia matrimonial son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el presente caso el actor basa su petición de reducción de la pensión alimenticia de sus hijos Sara y extinción de su aportación a los alimentos de David, en la disminución de sus ingresos y de las necesidades alimenticias de los hijos comunes, sin que deba entrarse en el estudio de la situación económica de la demandada respecto de la que no se alega variación de circunstancias económicas respecto de las que tenía en el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 .

De la prueba practicada se ha acreditado que el Sr. Severiano dentista-estomatólogo con mas de treinta años de ejercicio profesional en diferentes centros y hospitales, en el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 , obtenía sus ingresos por su trabajo como dentista, en la entidad "La Llar del Dent SL", constituida el 21 de octubre de 2003, de la que era administrador su hijo de anterior unión, Gerardo , del que afirma que su mala gestión empresarial determinó que aquella entidad que administraba entrara en estado de insolvencia.

En la época de la firma del repetido convenio entre las partes, el actor obtenía sus ingresos, además de como dentista, de su actividad empresarial en las empresas "Azicarns SL", constituida en 2003, de la que era administrador solidario, pero no remunerado en esa época, y socio, siendo también administradora solidaria su actual compañera; sin que se haya acreditado la participación del actor, como afirmaba la demandada, en la entidad "Tiketa SL" propiedad de su actual compañera al ser socia y administradora única. Esta última empresa no tiene actividad.

Se presenta en este caso la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que como el presente, el obligado alimenticio es el propio empresario, o se trata de un profesional liberal o trabajador autónomo, o la titularidad de su patrimonio se halla a nombre de su nueva compañera, lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias acreditadas en el proceso.

Y a este respecto, en el presente caso debe tenerse en cuenta que para acreditar la situación de cese en su trabajo como dentista el actor aporta una serie de documentos acreditativos de unas deudas referidas a un negocio inmobiliario que terminó en una ejecución hipotecaria instada por La Caixa, (Auto despachando ejecución hipotecaria, F. 52), un extracto de una póliza de crédito (F. 356), como suelen tener la mayoría de las empresas y una deuda con la Seguridad social. No ha probado el actor que fuera avalista de "La Llar del Dent SL" como afirmaba, ni el hecho del cierre del local social por parte de su hijo, el Administrador de la entidad. Tampoco ha explicado de forma convincente a juicio de esta Sala, los motivos que determinaron el cese de su profesión de dentista-estomatólogo, que le había producido importantes ingresos, a tenor de la documentación aportada en autos referida a las facturas percibidas durante los años de ejercicio de su profesión, así como por el hecho de haberse comprometido al pago de una alta cifra como pensión alimenticia de los dos hijos comunes, además del pago de otros conceptos que se indican en el convenio aprobado por la sentencia que ahora pretende modificar.

Otros indicios a tener en cuenta de manera especial, son los relativos al pago reconocido por el actor de la hipoteca que grava la vivienda de su actual compañera, de 1.550 euros mensuales, a pesar de que aporta nóminas de 950 euros al mes, como únicos ingresos, al tiempo que dejaba de pagar la pensión alimenticia de los dos hijos comunes que se hallan en período de formación y estudios, y respecto de los que afirma tener una buena relación y preocuparse por todos los aspectos de su vida.

Por todo ello esta Sala no puede mas que considerar que la actuación del actor va dirigida a aparentar una situación de inestabilidad laboral y económica que no considera real, por lo que no puede estimarse por el motivo de reducción de sus ingresos, su petición de reducción y extinción de las pensiones alimenticias de los hijos comunes.

TERCERO.- Sí va a determinar la reducción de la aportación del padre a los alimentos de su hijo David el hecho de que este realice algún trabajo, como se dirá a continuación, sin que las necesidades de Sara hayan disminuido, respecto de las que tenía en la época de la firma del convenio entre las partes.

En cuanto a las necesidades alimenticias de la hija común Sara, de 17 años en este momento, se ha acreditado que en la época de la firma del convenio entre las partes, acudía la Escuela Garbí, cuyos recibos mensuales ascendían a 480 euros al mes, y estudiaba árabe y francés como actividades extraescolares. En la actualidad va a la Escuela pública Massana, cuyo recibo anual asciende a 130 euros al año, y tiene un importante gasto de material debido al bachillerato artístico que realiza. Sigue haciendo idioma francés (200 euros/año), aunque ha dejado el estudio del árabe, cuyo pago se realizaba con independencia del pago mensual de alimentos por parte del padre.

David, de 20 años en la actualidad, estudia un ciclo formativo de grado medio, con recibos mensuales del centro al que acude, de 60 euros al mes. Tiene intención de seguir estudiando música, y trabaja media jornada, con un contrato temporal de 7 meses (F. 141), y un sueldo de 580 euros al mes. La precariedad del contrato y el importe del sueldo percibido no puede considerarse que le independice de la economía familiar, pues tal como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 12/2006 de 16 de marzo "... El art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal.

Se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación, y enmarcado sistemáticamente en el Código de Familia entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, que alcanza a ambos progenitores.

En parecidos términos se pronuncia el art. 93 del Código Civil , y en base a tal regulación el Tribunal Supremo ha sentado doctrina en sentencias de fechas 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 , que fijan como elementos generadores del deber alimenticio: la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios. Es decir que el Tribunal Supremo fija la necesidad como criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores, o lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2003 , da un paso mas, y añade que "no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria". Este mismo criterio se repite en la sentencia del mismo TSJC nº 12 de 16 de marzo de 2006 y 17/2008 de 8 de mayo

Siguiendo pues, el anterior criterio, no considera esta Sala que David, que es mayor de edad, se halle incorporado al mercado laboral. Está estudiando y tiene intención de seguir haciéndolo, completando su formación con estudios de música, y el contrato laboral de siete meses con unos ingresos de 580 euros al mes, no puede considerarse que pueda ser suficiente para que pueda subvenir a sufragar todas sus necesidades alimenticias de manera que le independice de la economía familiar. Ahora bien, tales ingresos si determinan que se reduzca la aportación del padre a sus alimentos pues David puede con ello sufragar parte de sus necesidades de manera que el Sr. Severiano no tenga que asumirlas.

Por todo ello, esta Sala considera mas adecuado fijar en 500 euros mensuales la aportación paterna a los alimentos de David, con estimación parcial del recurso planteado por la demandada, y desestimación del recurso del Sr. Severiano .

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por la Sra. Sandra dada la estimación parcial de su recurso, imponiéndose por el contrario al Sr. Severiano las costas de su recurso, por la desestimación del mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Sandra y desestimando el recurso planteado por Don. Severiano contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común David a cargo del padre que se cuantifica en quinientos euros (500 euros) mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso planteado por la Sra. Sandra e imponiendo al Sr. Severiano las costas de su recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.