Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 284/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00268/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN000

N.I.G.: 10037 41 1 2007 0004083

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000750 /2007

RECURRENTE : GRUPO INVERSOR DEL OESTE SA GIOSA, Antonio

Procurador/a : ANTONIO CRESPO CANDELA, ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON

Letrado/a : JAIME VELAZQUEZ GARCIA, CRISTINA MUÑOZ FERNANDEZ

RECURRIDOS/ IMPUGNANTES: PROMOCION,GESTION Y MARKETING INMOBILIARIO S.A. PROGEMISA, Clemente , Efrain , Evaristo

Procurador/a : FATIMA DE QUINTANA MARTIN-FERNANDEZ, BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Letrado/a : SERGIO VELAZQUEZ VIOQUE, MANUEL LUCAS CARPINTERO

S E N T E N C I A NÚM. 268/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 284/10 =

Autos núm. 750/07 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 750/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, siendo parte apelante-apelada, el demandado, DON Antonio , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, viniendo defendido por el Letrado Sra. Muñoz Fernández, también como parte apelante- apelada, la entidad demandante, GRUPO INVERSOR DEL OESTE, S.A. -GIOSA-, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendido por el Letrado Sr. Velázquez García, y, como parte apelada-impugnante, los demandados, DON Clemente , DOÑA Evaristo y DON Efrain , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Lucas Carpintero, habiendo intervenido en el procedimiento como demandada-allanada, la entidad PROGEMISA, representada tanto en la instancia como en la alzada por la Procuradora Sra. De Quintana Martín Fernández, viniendo defendida por el Letrado Sr. Velázquez Vioque, sin que dicha entidad se haya pronunciado en la fase de recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, en los Autos núm. 750/07, con fecha 28 de Enero de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil "Grupo Inversos del Oeste, S.A." (GIOSA) debo condenar y condeno a:

Ø D. Antonio , a pagar a la actora la cantidad que resulte conforme a los criterios y parámetros fijados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, más intereses legales.

Ø D. Clemente , D. Efrain y D.ª Evaristo , a pagar igualmente a la actora la cantidad que resulte conforme a los criterios y parámetros fijados en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, más intereses legales.

Ø Y, a la Constructora "Promoción, Gestión y Marketing, S.A." (PROGEMISA), a pagar a la actora la cantidad de 92.042,24 ?, más intereses legales."

En materia de costas procesales se estará a lo establecido en el fundamento jurídico Séptimo de la presente resolución."

En fecha 11 de Febrero de 2010, el juzgado dictó auto cuya parte dispositiva dice: "SE ACLARA la Sentencia de fecha 28-1-10 en el sentido siguiente: Con respecto a la solicitud que se formula en el punto 1º, procede hacer la aclaración que se interesa en el sentido expuesto por la misma parte, de manera que la suma que haya de abonar la constructora deberá en su caso detraerse de lo que hayan de pagar, en su caso, los otros condenados a fin de evitar duplicidad.

Con respecto al punto 2º no ha lugar a realizar aclaración alguna, debiendo estarse a los propios términos de la resolución judicial."

SEGUNDO.- Frente a referida sentencia y por las respectivas representaciones del demandado Don Antonio y de la entidad demandante, Grupo Inversor del Oeste, S.A., se solicitó la preparación de recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de los recursos de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- La representación procesal del demandado Sr. Antonio formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, teniéndose por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- La representación procesal de los demandados D. Clemente , Dª Evaristo y D. Efrain presentó escrito de impugnación de la sentencia de instancia, dándose traslado del mismo al apelante principal. Posteriormente, la representación procesal de la entidad demandante, Grupo Inversor del Oeste, S.A., formalizó escrito de recurso de apelación, presentando otro por el que se oponía al recurso del demandado, Sr. Antonio . Del escrito de apelación reseñado se dio traslado a las demás partes. La representación del citado demandado presentó escrito de oposición a la impugnación deducida por los codemandados, Sr. Clemente , Sra. Evaristo y Sr. Efrain . También la representación procesal de la entidad demandante presentó escrito oponiéndose a referida impugnación. Finalmente, las respectivas representaciones procesales del demandado-apelante, Sr. Antonio y de los codemandados-impugnantes presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante (GIOSA). Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, personadas todas las partes, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintitrés de Junio de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento se ejercita una acción de repetición en base al artículo 1591 del Código Civil . La demandante, promotora de las viviendas del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 y NUM001 y DIRECCION000 NUM002 y NUM003 de Cáceres, había abonado a la comunidad de propietarios, en virtud del acuerdo alcanzado por ambas la, cantidad de 368.168,96 ?, y reclama ahora la mitad de dicha cantidad al arquitecto de la obra Don Antonio y a los arquitectos técnicos Don Clemente , Don Efrain y Doña Evaristo . La sentencia de instancia considera que la acción ejercitada no es la de regreso, ya que no existe declaración judicial o contractual que obligue a los demandados a soportar esa responsabilidad indemnizatoria, sino que se está ejercitando una acción de responsabilidad por daños, por lo que resuelve determinando cuál es la responsabilidad que cada uno de los intervinientes tiene por los vicios y defectos apreciados.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de Don Antonio , por la representación de Don Clemente , Don Efrain y Doña Evaristo , y por la representación de la demandante GRUPO INVERSOR DEL OESTE, S.A. (GIOSA).

SEGUNDO.- En el recurso planteado por D. Don Antonio se impugna la sentencia de instancia por los siguientes motivos:

1º) Incongruencia de la sentencia con lo pedido. La juzgadora en atención al principio de iura novit curia cambia la acción ejercitada, pero no tiene en cuenta el suplico de la demanda ni el componente fáctico esencial de la acción ejercitada. Así, en la demanda se ejercitaba una acción de regreso basada en el acuerdo alcanzado por la entidad promotora demandante con la comunidad de vecinos, que se logró en virtud del informe pericial elaborado por Don Everardo , en el que se determinan las patologías y se valoran las reparaciones, quedando alguna de las partidas sin valorar. Dicho informe no recoge las causas o de las deficiencias y patologías, como tampoco la imputación de cada una de ellas a los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, porque su cometido y finalidad era alcanzar un acuerdo entre la promotora y la comunidad de vecinos. Se aporta por los codemandados un informe pericial elaborado por Don Hernan en el que, sobre la base del anterior, se llega a la conclusión de que todas las patologías detectadas se deben a la ejecución de las obras, por lo que los únicos agentes responsables serían el constructor y la dirección facultativa.

El petitum de la demanda era la condena solidaria a pagar 184.084,48 euros, por dicha razón, al apelante no se le puede condenar a pagar más de 92.042,24 euros, y la reclamación se basaba en los siguientes hechos: cuando la promotora demandante firma el contrato o acuerdo con la comunidad de propietarios asume la cantidad indemnizatoria, respondiendo del pago de la mitad de la misma reclamando en este procedimiento la mitad restante. No se pretende en consecuencia, la depuración de responsabilidades, y el suplico es acorde con dichos hechos. La sentencia cambia la acción ejercitada determinando la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso contractivo, sin que nadie se lo pida, modificando los hechos y el suplico de la demanda. La prueba aportada no se dirigía a depurar responsabilidades. Teniendo en cuenta un informe pericial aportado por la actora, determina la responsabilidad de la constructora, arquitecto y arquitectos técnicos, condenando a unos intervinientes al pago de la cuarta parte de la cantidad total reclamada (92.042,24 euros) y a otros a la cantidad que resulta de la depuración de responsabilidades.

2º) inversión de la carga de la prueba. En la sentencia se afirma que la pretensión declamatoria que deduce la promotora se apoya en el informe técnico de Don Everardo , que si bien no recoge con claridad las causas de las deficiencias o patologías que se aprecian, y tampoco la imputación a cada uno de los agentes del proceso constructivo, debe completarse con el informe del perito Don Maximiliano , aportado por la representación procesal de los arquitectos técnicos demandados. La carga de la prueba incumbía a la parte actora, y no hizo el más mínimo esfuerzo probatorio encaminado a depurar responsabilidades, porque lo que pretendía era ejercitar la acción de regreso y que el arquitecto y los arquitectos técnicos inicialmente demandados (la constructora fue demandada al estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario), abonaran la mitad de la cantidad pactada con la comunidad y no depurar responsabilidades, pues tanto la promotora como la constructora ya habían asumido la otra mitad. El informe pericial fue aportado por una de las partes demandadas, los arquitectos técnicos y como informe de parte, en el mismo se atribuye toda la responsabilidad de los defectos constructivos al arquitecto y a la constructora.

3º) Error padecido al determinar las deficiencias habidas, sus posibles causas y la imputación a cada uno de los intervinientes. La determinación de las causas de cada uno de los defectos se realiza en la instancia en base al informe elaborado por Don Maximiliano , en relación a los defectos en el pavimento establece que los existentes en el pavimento de gres de las cocinas se atribuyen a un exceso de arena debido a un defecto de ejecución, pero al estar asociada esta patología a una deformación de los forjados, deberá considerarse un defecto de proyecto y en relación a los defectos en el solado de mármol, se relacionan con la calidad del material empleado en la ejecución del solado, atribuibles por tanto a la promotora, pero puntualizando que de existir coqueras, juntas abiertas, estaríamos ante un defecto de ejecución. En consecuencia la responsabilidad por dicho defecto debe distribuirse entre la promotora, el arquitecto y la constructora, cosa que no se ha hecho en la instancia. Además, no se ha tenido en cuenta al valorar dicho informe pericial, que fue aportado a instancia de los arquitectos técnicos, a quienes no atribuye ningún defecto. Además, no es determinante en relación a los defectos del pavimento, dado que el perito indica que debería realizarse una cata para comprobar el espesor real de la capa de arena. También el perito considera que la causa del defecto no sólo es el exceso de cámara de arena, sino también la mala conservación. Respecto del mármol el informe del Sr. Maximiliano señala que está relacionado con la mala calidad del material empleado, y que sin el defecto consistiera en la existencia de coqueras, juntas abiertas y bordes despostillados, se trataría de un defecto atribuible a la contrata. En consecuencia, no puede imputarse al apelante este defecto constructivo.

4º) Por último, se alega carencia de prueba a efectos de imputación de dos partidas. Así, la valoración de las partidas correspondientes a reparación de humedades en cerramiento, humedades en portales, no se valora en el informe aportado con la demanda, remitiéndose el perito al informe elaborado por INTEMAC que no ha sido aportado, con lo que no existe en el procedimiento constancia alguna del valor de dichas deficiencias.

TERCERO.- A la promoción objeto de este procedimiento no le es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación, pues es anterior a la fecha de su entrada en vigor, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , que establecía la responsabilidad del contratista por vicios de construcción, la responsabilidad del arquitecto por los vicios del suelo o dirección. La jurisprudencia estableció al interpretar dicho precepto, que la responsabilidad de los intervinientes en la construcción de un edificio sería solidaria (SSTS de 8-6-1988, 13-12-1993 o 20-6-1995 , entre otras). Señala dicha doctrina que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que es manifiesto que cuando no se da tal presupuesto de hecho, por haberse precisado la atribuible a cada uno de ellos, la prestación de responsabilidad solidaria no puede prosperar (STS de 12-6-87 ).

En el caso de autos no se ejercita ninguna acción de regreso en base a lo dispuesto en dicho artículo 1591 del Código Civil , pues el mismo ni siquiera prevé la responsabilidad solidaria de los intervinientes en la construcción, sino que, como se ha dicho, fue la jurisprudencia la que determinó la responsabilidad solidaria en algunos casos. Y cuando deba hablarse de solidaridad, serán de aplicación las normas contenidas en los artículos 1144 y siguientes del Código Civil . La parte actora parte de la responsabilidad solidaria y ejercita la acción de regreso prevista en el artículo 1145 del Código Civil . No se preocupa la demandante, de limitar cada una de sus responsabilidades individuales por los vicios o defectos concretos, por ello, reclama una cantidad global, para que después se reparta a partes iguales entre los demandados, sin tener en cuenta las distintas responsabilidades que hayan podido tener en los vicios o defectos, según la actividad o participación que hayan tenido en su provocación.

En la sentencia se modifican los fundamentos jurídicos de la demanda, entendiendo la juez a quo, que se está ejercitando una acción de reclamación de daños y perjuicios, y ello ha supuesto la alteración de la causa de pedir y del petitum de la demanda, pues ya no se atiende a la condena solicitada, sino que se considera que debe determinarse la responsabilidad concreta de cada uno de los demandados, condenándoles en su caso a pagar, no la parte proporcional que les corresponda de la cantidad total reclamada, sino el valor concreto de la reparación de los vicios que su actuación negligente en la construcción del edificio, ha provocado, y por lo tanto, son de su responsabilidad.

Aunque el principio «iura novit curia» en relación al de «da mihi factum dabo tibi ius», faculta al Tribunal para aplicar normas distintas de las invocadas por los litigantes, en ningún caso puede aplicarse de manera tan libre e ilimitada como para alterar el componente fáctico de la acción ejercitada, o sustituir esa acción por otra cuyo régimen jurídico, presupuesto y consecuencias sean dispares, pues, de ser así, es evidente que se estarían quebrantando principios tan esenciales como los de congruencia y contradicción, y por consiguiente, el derecho de defensa, según doctrina constante y uniforme contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 10 marzo 1986, 7 octubre 1987, 9 febrero 1988, 18 junio 1992, 6 octubre 1997 y 27 junio 1997 .

Esta última resolución establece: "Dice la Sentencia de 11 julio 1988 que «la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985 hasta la del 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987 , que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otras distintas, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica: el pronunciamiento judicial, en una situación prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informa nuestro ordenamiento procesal»; y la Sentencia de 1 junio 1991 afirma que «la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala , permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios "da mihi factum, dabo tibi ius" e "iura novit curia", pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción»".

El procedimiento civil se rige por el principio dispositivo de las partes, esto significa que son ellas, en su demanda y contestación las que determinan la cuestión litigiosa, esto es, el objeto del proceso, de tal suerte que el Tribunal no puede separarse de los términos en que se planteó el debate. La STS de 11 junio de 1997 establece que "el principio «iura novit curia» no permite aplicar otros fundamentos si al aplicarlos se altera la causa de pedir y se produce indefensión, y en todo caso no es fundamento jurídico decir «términos de estricta justicia»".

Por último, la sentencia de 13 de diciembre de 1996 establece que "La Jurisprudencia de esta Sala es reiterada en este sentido, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de fechas 26 mayo 1988; 10 junio 1988; 19 septiembre 1988; 31 octubre 1994 , etc., pero sobre todas ellas es esclarecedora para el supuesto que estudiamos la de 9 febrero 1990, en la que se dice: que la incongruencia se da cuando hay divergencia («extrapetita» o «ultrapetita») entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia... Por otra parte, no se da en términos generales la incongruencia, cuando el Juzgado o la Sala acuden al principio «iura novit curia», en virtud del cual pueden aplicar derecho distinto del invocado a la causa de pedir del proceso. La causa de pedir no es la fundamentación jurídica de la demandada, sino los acontecimientos de la vida en que se apoya: es el fundamento histórico de la acción. El proceso pues, versa sobre supuestos de hecho a los que se aplican normas de carácter sustantivo, pero estas normas se aplican aunque las partes las ignoren, siempre que sean facilitados al Juez los hechos, y se supliquen concretas peticiones. Ciertamente que hay excepciones al uso del «iura novit curia», como son los supuestos en los que la aplicación de una norma jurídica no invocada, provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su inaplicación; o cuando para el desarrollo de uno y otro precepto cambien las circunstancias produciendo consecuencias dispares.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, en el caso de autos se ha modificado la causa de pedir, pues la sentencia establece una responsabilidad de los demandados por su intervención en el proceso constructivo, individualizada a la vista de los defectos que se expresaban en el informe aportado en la demanda y su causa. Responsabilidad que no se pedía en la demanda, y que ha llevado a la condena de cada uno de los demandados a pagar a la demandante una cantidad distinta a la que se solicitaba en la demanda, e incluso superior a la parte que se le reclamaba a alguno de ellos. Debe en consecuencia, estimarse este motivo de impugnación y declararse la incongruencia de la sentencia por haber resuelto una cuestión distinta a la que se le solicitaba, sin que se haya pronunciado sobre la que se pretendía, que no era otra que la declaración de la responsabilidad solidaria de los demandados por los vicios o defectos que había indemnizado a la comunidad de propietarios, y la posibilidad de reclamarles la parte que les corresponde a cada uno de ellos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la acción ejercitada de regreso frente a los deudores solidarios, no puede prosperar, pues requeriría que en primer lugar se declarara la responsabilidad de cada uno de ellos por los vicios o defectos apreciados en la obra. Declaración que no se ha producido como se reconoce en la sentencia de instancia, y que tampoco se solicita en la demanda, en la que no se ejercita acción alguna tendente a dicho fin.

Parece que de forma implícita, la parte actora pretendía que se declarara la responsabilidad no individualizable de los demandados, pues aporta un informe pericial con dicho fin, aunque expresamente no se ejercita la acción oportuna. Como ya se ha dicho, no puede determinarse en este procedimiento la responsabilidad en cada uno de los demandados haya podido incurrir en relación a los vicios o defectos en cuya existencia se funda la demanda, pues esto supondría incurrir en incongruencia al no haberse ejercitado expresamente la acción correspondiente, y tampoco puede entenderse que la declaración de dicha responsabilidad sea un presupuesto necesario de la acción de repetición que sí se ejercita, pues la responsabilidad debe ser anterior y es la cuestión principal a determinar, antes de ejercitarse la posible acción de repetición frente a los responsables solidarios.

Pero aún así, no se acredita en la demanda que los demandados deban responder de los daños y perjuicios que se les reclaman, dado que no se aporta prueba suficiente a fin de acreditar su actuación negligente en el proceso constructivo y si la misma fue causa de los vicios o defectos que la actora ha reparado a la comunidad de propietarios. Así, con la demanda se aporta un informe pericial elaborado por Don Hernan , en el que el perito sin entrar a analizar o describir las causas o motivos de los daños que se describen en el informe elaborado por Don Everardo , en base al cual se llegó al acuerdo con la comunidad de propietarios que es el fundamento último de este proceso, concluye que los mismos se deben de forma genérica a la defectuosa ejecución de la obra. Sin embargo, se aporta en autos prueba pericial elaborada por Don Maximiliano , que desvirtúa el valor probatorio del anterior, dado que este último examina uno por uno los vicios o defectos apreciados y determina caso por caso la causa de los mismos, concluyendo que no se acredita que se deban a la ejecución de la obra y que ninguna responsabilidad existe para los arquitectos técnicos directores de la ejecución de la obra. A mayor abundamiento, a la vista de la prueba pericial aportada al procedimiento por los arquitectos técnicos codemandados, resulta acreditada la posibilidad de individualizar la responsabilidad de cada uno de los profesionales que han intervenido en el proceso constructivo, por lo que no puede prosperar la reclamación de la parte proporcional derivada de la relación interna de la solidaridad.

Por todo ello, debe desestimarse la demanda al no haberse ejercitado con carácter previo la acción tendente a que se declarara la responsabilidad de los intervinientes en la obra, que justificaría la posible repetición contra los mismos en caso de que no pudiera determinarse la responsabilidad individual de cada uno de ellos.

QUINTO.- En el recurso formulado por Don Clemente , Don Efrain y Doña Evaristo , se impugna la sentencia por los siguientes motivos:

1º) prescripción.- se ejercita una acción de reclamación de daños derivados de un hecho constructivo, que fueron conocidos por la actora al elaborarse el informe pericial de Don Everardo , de fecha noviembre de 2006, por lo que habiéndose presentado la demanda el 11 de julio de 1009, ha transcurrido el plazo previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil , llegándose a la misma conclusión si se aplicara el artículo 18 de la Ley 38/1999 .

2º) infracción de ley por omisión de prueba e incongruencia de la sentencia. La parte actora debió probar el criterio de imputación a los demandados de los daños que ella pagó, acreditando la responsabilidad de cada uno de ellos, y no lo ha hecho, dado que el informe que aporta elaborado por Don Everardo no hace más que señalar una serie de deficiencias constructivas sin indicar su causa.

3º) existe un error en la suma pedida y además se reclama el IVA. La responsabilidad no puede ser solidaria, sino que debe individualizarse.

QUINTO.- En relación a la excepción de prescripción que se reproduce en esta alzada, teniendo en cuenta la acción ejercitada que no es otra que la de repetición frente a los demás deudores solidarios, no puede estimarse, dado que no ha transcurrido el plazo de quince años desde que se realizó dicho pago (STS de 29 de diciembre de 1998 ), sin que pueda aplicarse al presente caso lo dispuesto en los artículos invocados por la parte apelante.

Dicho motivo de apelación invocado por esta parte procesal ha de ser desestimado, debiendo estarse en relación al segundo de los invocados, a lo dispuesto en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- El recurso formulado por GRUPO INVERSOR DEL OESTE, S.A. (GIOSA) se fundamenta en los siguientes hechos:

En la demanda se ejercitó una acción de repetición contra los técnicos que intervinieron en la construcción de las viviendas, de las cantidades que la demandante se vio obligada a pagara a la comunidad de propietarios del edificio de las CALLE000 NUM000 y NUM001 y DIRECCION000 NUM002 y NUM003 . La cantidad debida según el informe de Don Everardo y el acuerdo alcanzado con al comunidad fue abonada por la demandante, satisfaciendo extraprocesalmente la constructora PROGEMISA una cuarta parte de la misma (92.042,24 ?), por dicha razón, si la demandante debe abonar otra cuarta parte, el arquitecto y los arquitectos técnicos demandados deberían abonar la otra mitad (184.084,48 ?).

La demanda se amplió contra la constructora PROGEMISA, al estimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Ello implica que se debe aumentar el suplico de la demanda a la cantidad de 276.126,72 ?. Sin embargo, en virtud de auto aclaratorio, se acordó que la cantidad que deba abonar la constructora se deberá detraer de lo que hayan de pagar los otros condenados, a fin de evitar duplicidad.

Teniendo en cuenta lo que ya se ha expuesto en los fundamentos anteriores, no procede estimar el presente recurso dado que la impugnación planteada presupone declarar la existencia de responsabilidad solidaria por los vicios y defectos que la demandante ha indemnizado a la comunidad de propietarios del edificio a que se refiere este procedimiento, y como se ha fundamentado en esta resolución con anterioridad, dicha responsabilidad no puede declararse en este procedimiento por no haber sido solicitada por la parte actora.

SÉPTIMO.- Estimándose los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Antonio , Don Clemente , Don Efrain y Doña Evaristo , no se hace expresa condena al pago de las costas derivadas de los mismos en esta alzada, y desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUPO INVERSOR DEL OESTE, S.A. (GIOSA), las costas derivadas del mismo se imponen a la parte recurrente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Suponiendo dicho pronunciamiento la desestimación de la demanda, las costas de la instancia se imponen a la parte actora, de conformidad con el criterio del vencimiento objetivo regulado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Antonio , y de DON Clemente , DON Efrain y DOÑA Evaristo , contra la sentencia número 19/10, de fecha veintiocho de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cáceres , en autos de Juicio Ordinario número 750/07 de los que este Rollo dimana, y desestimando el recurso interpuesto contra la misma resolución por la representación procesal de GRUPO INVERSOR DEL OESTE, S.A. (GIOSA), debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución para desestimar la demanda inicial, absolviendo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se ejercitaban.

Las costas derivadas de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Antonio , Don Clemente , Don Efrain y Doña Evaristo , no se imponen a ninguna de las partes; las derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUPO INVERSOR DEL OESTE, S.A. (GIOSA), se imponen a la parte recurrente; y las costas de la instancia se imponen a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.