Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 197/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 268/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 630/2.007

Rollo Apelación Civil n º 197/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Junio de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DON Cesar , representado por el Procurador Don francisco Javier Serrano Peña y defendido por el Letrado Don Bernardo Muñoz,, y como parte apelada la entidad EXCAVACIONES LAS MONTAÑAS S.L., en situación procesal de rebeldía, y DON Jesús , representado por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendido por el Letrado Don Francisco Tejado Vaca, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús , representado por el Procurador D. Germán González Bezunartea, contra la entidad EXCAVACIONES LAS MONTAÑAS S.L., por apreciar cosa juzgada, debo absolver y absuelvo a dicha entidad de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas a dicha entidad, y que estimando la demanda interpuesta por Don Jesús , representado por le Procurador d. Germán González Bezunartea contra D. Cesar , representado por el Procurador D.. Francisco Javier Serrano Peña, debo declarar la responsabilidad solidaria de dicho administrador por las deudas sociales, y condenarle a abonar al actor la cantidad de 36.006,08 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 18 de julio de 2003, que se liquidarán en ejecución de sentencia, con imposición a dicho administrador demandado de las costas causadas al actor."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Cesar se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 31 de Mayo de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El administrador demandado, que tras ser emplazado en su persona se abstuvo de comparecer y de contestar a la demanda, se personó sin embargo con posterioridad alegando en la audiencia previa del Juicio Declarativo Ordinario la excepción de prescripción que en dicho acto fue desestimada por la Juez "a quo" al tratarse de una alegación extemporánea que hubo de formularse en la contestación a la demanda inicial de las actuaciones, y al ser notificado de la Sentencia formuló recurso de apelación con fundamento en un único motivo, la prescripción de la acción de responsabilidad individual regulada en el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con el artículo 133 , por el transcurso del plazo anual establecido para las obligaciones nacidas de responsabilidad extracontractual, alegando, asimismo, determinadas matizaciones en cuanto a la fijación del "dies a quo" del plazo de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio, apuntando que su cargo caducó, por transcurso del plazo previsto, no habiéndose renovado el mismo.

Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso, con no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, conforme al artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan (artículo 500 ), incluidos los mecanismos de rescisión de sentencias firmes que se reglan en los artículos 501 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero de ningún modo plantear excepciones, como la prescripción, como si de una contestación a la demanda se tratara, incurriendo en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la Ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias cuya cita especifica y concreta huelga al ser sobradamente conocidas por reiteradas las cuales constituyen una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, declarando que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni puede ser considerada como admisión de los hechos de la demanda, ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.

Conforme a dicha doctrina, la limitación alegatoria impuesta al litigante que ha permanecido en rebeldía y que oportunamente comparece no comprende, como se ve, aquellos hechos que han sido conformados por la demanda como integrantes del objeto del proceso, en el caso los presupuestos y requisitos de la acción de responsabilidad frente al administrador: la existencia de la deuda, la concurrencia de la causa de disolución y el incumplimiento del deber de convocar la junta en el plazo que el precepto indica, aparte, claro está, de la condición de administrador que ha ostentar el demandado al tiempo de producirse la causa de insolvencia y durante los dos meses siguientes. Pues tal es, en efecto, la acción ejercitada en la demanda y la que, en congruencia, estimó la Sentencia, que dedica un amplio apartado para explicar las diferencias entre el régimen de responsabilidad sancionado en dicho precepto y el configurado por el artículo 135 del mismo cuerpo legal, materia en la que no vamos a abundar ahora, por ser plenamente correcta la exposición de la Sra. Magistrada. Pero lo que viene a oponer el demandado es una excepción, bien que perentoria, no apreciable de oficio sino sólo a instancia de parte y cuya estimación impediría una resolución sobre el fondo. De ahí que resulte vedado su conocimiento y resolución en cuanto se presenta como cuestión nueva, no conformadora del debate procesal tal como en su momento quedó delimitado, debido, precisamente, a la abstención del demandado, que debió haberla planteado en la contestación de conformidad con el artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, el criterio jurisprudencial que venimos manteniendo indica que la prescripción sólo puede ser apreciada a instancia de parte, a diferencia de la caducidad, que puede serlo de oficio. Pues bien, no habiéndose alegado la prescripción en la contestación a la demanda, (sólo se intentó alegar, de forma extemporánea, en el momento de la audiencia previa, como se dijo) es obvio que el Juez a quo no pudo apreciarla, por ser extemporánea dado que los principios de audiencia y contradicción, imperantes en nuestro ordenamiento procesal civil, exigen que las excepciones obstativas de manifestación facultativa, cual es la prescripción, sean alegadas en los escritos rectores del proceso, como son la demanda, contestación, pues, por su esencia y naturaleza, son los que rigen y concreta, con alcance de preclusión, los términos en que el proceso ha quedado planteado.

SEGUNDO.- Con respecto a la excepción de incompetencia de jurisdicción por entender competente la social, bastaría resaltar aquí que se trata de un hecho nuevo, a diferencia de lo anterior, no consta que fuese alegada ni tan siquiera en el acto de la audiencia previa o cualquier otro escrito una vez que cesó la situación de rebeldía en la que el demandado se había colocado, estando vedado a esta Sala entrar en su conocimiento, porque como tiene declarado una reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia (Sentencias del Tribunal Supremo 2 de Julio de 2.002, 10 de Diciembre de 2.003, 9 de Mayo de 2.005 ), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur").

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cesar y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cesar contra la sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.