Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 234/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 234 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio ordinario número 1327 de 2008

SENTENCIA NÚM. 268 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinte de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de Enero de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón, en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1327 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Nieves , representada por la Procuradora Dª. Dolores Mª Olucha Varella y defendida por el Letrado D. José López Galán, y como apelada, Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Oropesa del Mar, representada por el Procurador D. Pablo Medina Aina y defendida por el Letrado D. Luis Herranz Ramia.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Pablo Medina Aina, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE OROPESA contra DÑA. Nieves , CONDENANDO en consecuencia a ésta a retirar la instalación de aire acondicionado no consentida, dejando la fachada en el mismo estado en que se encontraba antes de la colocación del aparato, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente pleito.- Notifíquese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Nieves , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acogiendo las pretensiones del suplico de la contestación a la demanda.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas de la alzada al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de Mayo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de Julio de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de Julio de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que se dirán para resolver el recurso:

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Oropesa sito C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , de Oropesa del Mar (Castellón), contra doña Nieves , propietaria de la vivienda sita en el piso NUM001 , puerta NUM002 , del referido edificio, condenando a la demandada a la retirada de la instalación de aparato de aire acondicionado realizada por la misma en la fachada del edificio sin consentimiento de la parte actora, dejando la fachada en el mismo estado en que se encontraba antes de la colocación del aparato, imponiéndole el pago de las costas causadas a la actora.

Se funda el criterio de la juzgadora de instancia sustancialmente en que la instalación realizada por la demandada constituye una alteración de la fachada del edificio, que es elemento común, y que por ello precisaba de autorización acordada por unanimidad de la junta de propietarios conforme a los artículos 7 y 12 de la L.P.H , consentimiento que la demandada reconoce que nunca ha solicitado ni obtenido, habiendo sido requerida por la junta de propietarios para que retirara la instalación del aparato acondicionado realizado en la fachada del edificio, constando documentalmente dicho requerimiento de la junta para que retirara el aparato de aire acondicionado y lo instalara en el interior del balcón o terraza.

Se rechazan las alegaciones de la demandada relativas a la existencia de consentimiento de la Comunidad respecto de diversas alteraciones de la fachada permitiendo la instalación por parte de otros propietarios de aparatos de aire acondicionado, cerramientos y colocación de antenas parabólicas y sombrillas, en base a lo que se afirmaba que el ejercicio de la acción frente a la demandada suponía abuso de derecho, llegando a la conclusión de que esta tolerancia no ha quedado acreditada, siendo el único aparato de aire acondicionado colocado en la fachada del edificio el de la demandada .

Se alza la parte demandada, Dª Nieves , pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, que se deje sin efecto la imposición a la misma de las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega error evidente en la apreciación de la prueba practicada discrepando de la expuesta en el Fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada, pretendiendo la parte que se aprecie que existe prueba concluyente de que ha existido consentimiento tácito respecto a la instalación de aparatos en la fachada del inmueble, en concreto de antenas parabólicas, instaladas tres años antes de la instalación de aire acondicionado por la demandada, como consta en el acta de la Junta celebrada en fecha 19 de agosto de 2002, manifestando que la Juez "a quo" no ha valorado el contenido de las actas de la junta de propietarios, la referida y las siguientes de fechas 19 de agosto de 2005 y 16 de agosto de 2006. También se alega error en la valoración probatoria de las fotografías aportadas con la contestación a la demanda.

Y como segundo motivo del recurso se alega infracción de la doctrina relativa al abuso de derecho y de los actos propios, manifestando que la fachada del inmueble ha sido objeto de modificación por otros vecinos, que han instalado aparatos de aire acondicionado donde les ha convenido, efectuado cerramientos con aluminio, instalaciones de antenas parabólicas, sombrillas en lugar de toldos, etc. sin recabar permiso de la comunidad de propietarios para dichas instalaciones y que solo se ha demandado a la recurrente consintiendo la comunidad las obras de modificación de la fachada realizadas por otros vecinos.

No pueden acogerse estos motivos del recurso.

En el acta de la junta a que se refiere la parte recurrente de fecha 19 de agosto de 2002 consta que se acuerda por unanimidad instar a los propietarios que quieran instalar la TV digital a que ubiquen la antena encima del casetón de la azotea, en donde se encuentra instalada la antena de TV común del edificio (folio 151 de las actuaciones), en el acta de la junta de fecha 19 de agosto de 2005 se aprueba requerir a los propietarios que hubieran instalado las antenas a fin de que procedieran según lo acordado, constando ya en esta junta que se requiere a doña Nieves a fin de que suprimiera la instalación de aire acondicionado efectuada en la fachada (folio 177) y en la junta de fecha 16 de agosto de 2006 se acuerda realizar un último requerimiento a doña Nieves para que retire el aparato de aire acondicionado de la fachada y proceder de la misma forma respecto de los propietarios que tuvieran instalada antena parabólica (folios 184 y 185) y de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio se desprende que no existe en la actualidad ninguna antena parabólica ni cableado en la fachada del edificio, habiendo explicado el administrador de la comunidad, el Sr. Ezequiel que se había logrado su retirada a base de requerimientos a los vecinos que las habían instalado, por lo que no puede afirmarse que haya existido consentimiento tácito y prolongado de la comunidad de propietarios respecto de la alteración de la fachada del inmueble como se afirma en el recurso.

Respecto de las fotografías que se aportaron por la demandada ahora recurrente con la contestación a la demanda, es cierto que no fue impugnada su autenticidad por la parte actora en la audiencia previa, como se afirma en el recurso y se constata mediante la reproducción del soporte de grabación audiovisual, habiendo incurrido en error la Juez de instancia al entender que había sido impugnada su autenticidad.

Ahora bien, este elemento probatorio no es idóneo para apreciar que existe abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios por cuanto en las fotografías aportadas como documento nº 4 y nº 7 se aprecia que los aparatos de aire acondicionado colocados por otros propietarios no se han instalado en la fachada sino en la pared de la terraza de la vivienda respectiva, lo que supone que sean menos visibles desde el exterior y una menor entidad de la alteración en elementos comunes del edificio en relación con la instalación realizada por la demandada, ya que esta ha sido efectuada en la propia fachada exterior y agujereando la misma, lo que se aprecia con claridad a la vista de las fotografías aportadas como documentos nº 2 y nº 3 con la demanda, fotografías del acta notarial aportada como documento nº 4 con la demanda y las del acta notarial aportada por la parte actora en la audiencia previa (folio 95).

Es cierto que se aprecia en las fotografías nº 3 y nº 6 que existen ventanas con un doble acristalamiento de aluminio blanco mientras que la original de la fachada es color aluminio, pero ello tampoco permite apreciar que existe un trato discriminatorio hacia la recurrente por no haber interpuesto acciones judiciales contra estos propietarios y si frente a la misma por la instalación del aire acondicionado en la fachada, ya que no se trata de obras similares, las dobles ventanas por su color blanco afectan solo a la estética mientras que la instalación del aire acondicionado supone una alteración del estado exterior de la fachada, ya que ha sido agujereada y rematada con material distinto al del resto, debiendo tener en cuenta además que se acordó en Junta celebrada en fecha 20 de agosto de 2007 que las contraventanas se instalaran de color blanco (folio 195), acuerdo no impugnado por la ahora recurrente.

También hay que decir que mediante la fotografía nº 6 se puede ver que en una terraza hay una sombrilla, lo que estimamos que no tiene relevancia alguna en este procedimiento, ya que no es una instalación fija y permanente ni puede considerarse en modo alguno una obra equiparable a la instalación del aire acondicionado que ha realizado la demandada.

Por tanto, estimamos que no cabe apreciar que la comunidad haya incurrido en abuso de derecho, como ya se valora en la sentencia de instancia, siendo la instalación del aparato acondicionado en la forma realizada por la demandada, en la fachada, la única que existe en todo el inmueble, como admitió doña Nieves en la prueba de interrogatorio, por lo que no cabe apreciar que la comunidad no haya actuado de igual forma ante obras idénticas o similares, y por tanto, frente a comuneros que se encuentran en la misma situación, presupuesto necesario para que apreciáramos que su comportamiento era discriminatorio y abusivo, que no concurre en este caso, debiendo recordar que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2007 , lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Por último, en cuanto a la impugnación del pronunciamiento de condena en costas, estimamos que también debe rechazarse, siendo consecuencia del principio de vencimiento objetivo, no de la mala fe o temeridad en la contestación a la demanda, y no apreciando que existan serias dudas de hecho o de derecho tomando en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares, como se alega en el recurso, dado que nos encontramos ante un supuesto en que no aprecia la Sala que existan dudas fácticas ni jurídicas cuando la obra que se ha realizado por la ahora recurrente en el año 2005 es la única instalación del aparato de aire acondicionado que existe en la fachada exterior del edificio y efectuada con conexión del cableado y conducciones hacia el interior a través de la propia fachada, sin previa autorización de la junta de propietarios como exigen los artículos 7 y 12 de la L.P.H ., puesto que los otros propietarios que tenían realizada la instalación con anterioridad la habían efectuado en la pared de las terrazas de uso privativo de cada vivienda y cuando además se da la circunstancia de que la retirada de la instalación ha sido acordada por la comunidad de propietarios (Juntas de 19 de agosto de 2005 y16 de agosto de 2006) y la actora requerida para que quite el aparato de aire acondicionado de la parte exterior de la fachada y lo instale en el interior el balcón como los demás propietarios, la ultima ocasión personalmente en junta de 19 de agosto de 2007, sin que haya siquiera impugnado los acuerdos de la comunidad, no citándose en el recurso ninguna sentencia en la que se estima ajustada a derecho una instalación concurriendo las circunstancias del presente caso.

TERCERO.- Procede, conforme a todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante (artículo 398.1 de la L.E.Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Nieves contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha diecinueve de enero de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1327 de 2008, la CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.