Sentencia Civil Nº 268/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 30/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00268/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 30/10.

Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 674/05.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1.

Parte apelante: "SISTELCOM TELEMENSAJE, S.A."

Procurador: Doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba.

Letrado: Doña Ana Isabel Arias Ruano.

Parte apelante: DON Jose María

Procurador: Doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba.

Letrado: Don Carlos Pavón Neira.

Parte apelada: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 268/10

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 30/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 dictada en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 674/05 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, de un lado, la entidad "SISTELCOM TELEMENSAJE, S.A." y, de otro, DON Jose María , ambos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados; y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, que no se han personado en esta alzada, habiéndolo hecho la entidad "BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, por medio del Procurador don Virgilio J. Navarro Cerrillo.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2008 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación del concurso nº /67405, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"(.) a) Se declara culpable el concurso de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A.

b) Se declara persona afectada por la calificación a D. Jose María .

c) Se inhabilita a D. Jose María para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, por un periodo de DOS AÑOS.

d) Se condena a D. Jose María a la pérdida de los créditos que a su favor aparecen por importe de 3.315,15 euros en la lista definitiva de acreedores de la entidad concursada, confeccionada por la Administración concursal.

e) Se absuelve a D. Jose María de la petición de condena por responsabilidad civil y concursal.

f) Se absuelve a la entidad Banco Espirito Santo, S.A. de España de la pretensión de que fuera declara cómplice en e3l concurso culpable de la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpusieron sus respectivos recursos de apelación, de un lado, la entidad "SISTELCOM TELEMENSAJE, S.A." y, de otro, don Jose María , a los que se opuso el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección, dando lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2010, habiéndose personado en el presente rollo de apelación la entidad "BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA" que resultó absuelta de la pretensión contra ella formulada por el Ministerio Fiscal, el cual ha consentido la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia declara culpable el concurso de la entidad "SISTELCOM TELEMENSAJE, S.A." al apreciar irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ) y retraso en la presentación de la solicitud del concurso (165.1º de la Ley Concursal) y declara como persona afectada por la calificación a don Jose María , en su calidad de consejero delegado de la sociedad deudora, al que inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años. Además, declara la pérdida de los créditos que a su favor aparecen en la lista definitiva de acreedores por importe de 3.315,15 euros y, por otro lado, le absuelve de la pretensión de condena por daños y perjuicios y por el déficit concursal.

Por último, la sentencia rechaza la calificación de concurso culpable en aplicación de la cláusula general (164.1 de la Ley Concursal), así como la imputación de complicidad que el Ministerio Fiscal había sostenido respecto de la entidad "BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA".

Frente a la sentencia se alzan tanto la sociedad concursada como su administrador, don Jose María , que interesan su revocación en virtud de las alegaciones que constan en sus respectivos -y prácticamente idénticos- recursos de apelación, por lo que serán analizados de forma conjunta y simultánea, en los que, en esencia, se niega la concurrencia de las causas determinantes de la calificación, esto es, de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad y del retraso en la solicitud del concurso, señalando respecto de esta última que la demora no sería imputable a don Jose María que cesó en el cargo de administrador el día de 10 de enero de 2005 y, en todo caso, porque no se vincula el supuesto retraso con la generación o agravación de la insolvencia.

Al haber consentido el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en primera instancia, en tanto que ni apeló la resolución ni la impugnó en trámite de oposición al recurso interpuesto de contrario, han quedado firmes los pronunciamiento por los que se rechaza la calificación del concurso como culpable con base en la cláusula general, así como la desestimación de la petición de condena por daños y perjuicios y por el déficit concursal, y la absolución de la entidad "BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA" de la imputación de complicidad, pronunciamientos que, en consecuencia, no podrán ser revisados por este Tribual.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de los recursos de apelación interpuestos es necesario recordar que la sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia debe identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal , en los términos de las pretensiones deducidas por las partes.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , el concurso se calificará como culpable: ". cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 , las cuales admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen en todo caso que el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable, cubriendo las presunciones iuris et de iure todos los elementos de la cláusula general. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.", tal y como reza la exposición de motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de concurso culpable si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

En definitiva, si se declara el concurso culpable -tanto si lo es en virtud de la cláusula general como si lo es en aplicación de las presunciones iuris et de iure- es porque se ha acreditado o se presume legalmente que en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure.

TERCERO.- Ambos recursos comienzan destacando un error en los antecedentes de hecho de la sentencia que no tiene ninguna transcendencia y es que se hace constar que la administración concursal dedujo propuesta de concurso culpable cuando no es así dado que en su informe la administración concursal propuso la calificación del concurso como fortuito con el voto en contra de uno de sus miembros, todo lo cual aparece perfectamente explicado en el primer fundamento de derecho de la resolución y el error cometido en el segundo antecedente de hecho de la sentencia no tiene el menor alcance y bien pudieron las partes, y no lo hicieron, instar su corrección al amparo del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso, lo relevante es que la sentencia es congruente como lo evidencia el hecho de que no se haya denunciado su incongruencia. Por lo demás, la resolución se dicta sobre la base de que la pretensión de calificación ha sido sostenida exclusivamente por el Ministerio Fiscal, por lo que, francamente, la alegación resulta completamente insustancial.

Aclarado lo anterior y entrando ya a conocer de las demás alegaciones de los respectivos escritos de interposición de los recursos de apelación, debemos examinar en primer término la primera de las causas por las que se ha calificado culpable el concurso, concretamente, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (artículo 165.1 de la Ley Concursal en relación con el artículo 5 del mismo texto legal).

La sentencia considera que la solicitud de concurso debió presentarse como muy tarde el 28 de febrero de 2005 "puesto que fue en el momento final de formalización de las Cuentas Anuales del ejercicio 2004 cuando (el órgano de administración) pudo tener conocimiento de la situación de insolvencia en la que se hallaba inmersa la entidad Sistelcom Telemensaje, S.A." -lo que en realidad llevaría a fijar como fecha límite para dar cumplimiento al deber de solicitar el concurso el 28 de abril de 2005 (artículo 5.1 de la Ley Concursal ) y, en rigor, desde el planteamiento del juez, el 30 de mayo de 2005, pues las cuentas se formularon dentro del plazo legal (artículo 171 de la Ley de Sociedades Anónimas , entonces vigente) el día 30 de marzo de 2005 (folio 222 de las actuaciones)-.

Presentada la solicitud de concurso en diciembre de 2005, el juzgador entiende acreditado el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, pues debió hacerlo en febrero de 2005 y declara el concurso culpable al concurrir una de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , sin analizar ni declarar probado que el retraso ha generado o, más propiamente, agravado el estado de insolvencia y el nexo causal entre tal conducta y dicha agravación. En definitiva, la resolución parte de una concepción errónea del juego de las presunciones iuris tantum para la calificación del concurso pues considera que basta la prueba de alguno de los hechos base que integran dichas presunciones, en este caso el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, para declarar el concurso culpable, salvo prueba en contrario, esto es, que las presunciones "iuris tantum" cubren no solamente el aspecto subjetivo de la conducta (el dolo o la culpa grave) sino también los aspectos objetivo y causal (conducta capaz de generar o de agravar el estado de insolvencia), de tal suerte que, acreditado el hecho base de la presunción, recaería sobre la concursada o las personas afectadas por la calificación la carga de desvirtuar aquella presunción acreditando no solo la inexistencia de dolo o de culpa grave sino también la irrelevancia de la contribución causal de su conducta en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia.

Sin embargo, no es éste el criterio de este Tribunal pues, como ya hemos señalado en numerosas resoluciones, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- pero resulta necesario para calificar culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 10 de septiembre de 2010 , entre otras).

Dado que la sentencia no analiza cómo el retraso en el cumplimiento del deber de presentar el concurso ha agravado la insolvencia -pues por definición la demora no puede generarla- en ningún caso puede mantenerse la calificación por esta causa, dado que tampoco el Ministerio Fiscal en su dictamen ni en el escrito de oposición al recurso de apelación introduce tal debate para que pueda se analizado por este Tribunal (artículos 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otra parte, la propia sentencia al analizar la cláusula general rechaza la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor lo que, por coherencia argumental, debió llevar a rechazar la calificación culpable del concurso en virtud de la presunción iuris tantum que ahora examinamos al haber quedado la misma desvirtuada, según el juzgador, en virtud de prueba en contrario.

Además, dicha causa de calificación no sería imputable a la única persona declarada afectada por la calificación, don Jose María , pues cesó como administrador en la junta general celebrada el día 10 de enero de 2005, según consta en la memoria presentada por la concursada (folios 37 y 38 de los autos, sin que se haya alegado ni justificado otra cosa en esta pieza) y el deber presentar el concurso se sitúa el 28 de febrero de 2005 cuando aquél ya había cesado y sin que se le haga imputación alguna como administrador de hecho o en cualquier otro concepto con fundamento en su calidad de representante de la persona jurídica designada presidente del consejo de administración en la referida junta de 10 de enero de 2005.

Los argumentos expuestos determinan el rechazo de la causa de calificación aquí examinada sin necesidad siquiera de analizar la corrección de la fecha fijada en la resolución apelada como nacimiento de la obligación de solicitar el concurso, pues el debate se reduciría a su determinación entre la fijada en la resolución y una ulterior, lo que ya es intranscendente.

CUARTO.- La sentencia apelada también sostuvo la calificación culpable del concurso al apreciar la concurrencia de la presunción iuris et de iure del nº 1 del artículo 164.2 de la Ley Concursal . Concretamente, se estima acreditada la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad concursada, en esencia, la indebida activación de créditos fiscales y la falta de provisiones por inmovilizado y por determinados saldos a cobrar; presunción que, como ya hemos indicado, permite declarar el concurso culpable sin más acreditación que la del hecho base que integra la presunción y que no requiere la prueba de la generación o agravación de la insolvencia, ni de la del nexo causal entre ésta y la irregularidad relevante.

La Sala participa de dicha calificación al compartir el análisis efectuado en la sentencia apelada respecto de esta causa de culpabilidad.

La activación de los créditos fiscales está prevista en el apartado 16º de las Normas de Valoración, que integran la Quinta Parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , el cual resulta de aplicación al supuesto de autos por razones temporales.

Las normas de valoración desarrollan los principios contables establecidos en la Primera Parte del Plan General de Contabilidad y son de aplicación obligatoria tal y como indica el apartado 2º de la Norma 1ª.

La Norma 16ª prevé que la existencia de pérdidas compensables fiscalmente dará origen a un crédito impositivo que representa un menor impuesto a pagar en el futuro, añadiendo: "que, de acuerdo con el principio de prudencia, sólo se contabilizaran en las cuentas 4740 y 4745 los impuestos anticipados y créditos impositivos cuya realización futura esté razonablemente asegurada, y se darán de baja aquellos otros sobre los que surjan dudas lógicas acerca de su futura recuperación."

Para la aplicación de esta Norma el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) dictó la resolución de fecha 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de 1997), sobre algunos aspectos de la Norma de valoración decimosexta del Plan General de Contabilidad, modificada parcialmente por la de 15 de marzo de 2002, estableciendo en el apartado tercero de la disposición Primera que: "Los créditos por compensación de bases imponibles negativas, por deducciones y bonificaciones, y los impuestos anticipados sólo serán objeto de contabilización en la medida en que tengan un interés cierto con respecto a la carga fiscal futura, teniendo en cuenta que las cuentas anuales deberán mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por ello, si existen dudas acerca de su recuperación futura, por aplicación del principio de prudencia, no deberán ser registrados en las cuentas anuales como tales, no pudiéndose en ningún caso registrar en el activo dichas partidas y corregir su valoración mediante la dotación de provisiones". Añadiendo el apartado cuarto lo siguiente: "Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.".

De lo expuesto de deduce que la activación del crédito fiscal requiere: a) que la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa; b) que se considere razonablemente que las causas que originaron la base imponible negativa han desaparecido; y c) que razonablemente se prevea que se van a obtener beneficios fiscales en determinados plazos.

Ninguno de estos requisitos se cumplía cuando la sociedad activó un crédito fiscal por importe de 1.885.349,63 euros en el ejercicio 2002 y de 1.325.000 euros en el ejercicio 2004, lo que distorsiona gravemente la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad si tenemos en cuenta que al cierre del año 2002 los fondos propios de la sociedad eran de 1.542.000 euros, por debajo del 50% de la cifra de capital social (4.207.000 euros), por lo que hubiera sido insuficiente la reducción y ampliación de capital acometida en marzo de 2003 por importe de 1.302.000 euros para superar la situación de disolución en la que se encontraba de no haberse activado indebidamente el reseñado crédito fiscal.

La situación de continuas pérdidas de la sociedad concursada no obedece a ningún hecho no habitual en la gestión de la empresa sino que tienen origen en la crisis del sector al que se dedicaba la concursada -el servicio de buscas y la instalación y explotación de teléfonos públicos-, tal y como explícitamente se reconoce en la Memoria presentada por la deudora con la solicitud de concurso, sin que tampoco hubiera motivo alguno para considerar, razonablemente, que la causa generadora de las bases impositivas negativas había desaparecido y, menos aún, que pudieran generase en el futuro bases positivas con las que compensar el crédito fiscal activado. Con mayor razón esta argumentación es aplicable al mantenimiento del crédito fiscal en el ejercicio 2003 y su incremento en la cuantía de 1.325.000 euros, hasta un total de 3.203.000 euros en el ejercicio 2004, tras sufrir pérdidas, según las propias cuentas, de 1.680.000 euros en el ejercicio 2002 y de 2.912.000 euros en el año 2004,

En el informe de auditoría de las cuentas 2002, 2003 y 2004 ya se advertía que la aplicación del principio de empresa en funcionamiento y la realización de activos, incluido el crédito fiscal, dependía de sucesos futuros sobre los que no podía pronunciarse, llegando el auditor a denegar la opinión respecto de las cuentas del 2003 y 2004 por la gran relevancia de las incertidumbres puestas de manifiesto en los informes, que afectaban a la continuidad de la empresa.

En las cuentas del 2003, además de mantenerse activado el crédito fiscal (1.885.349,63 euros), se aprecian otras irregularidades puestas de manifiesto en el informe de auditoría que en sí mismas también integrarían el concepto de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, como lo son las excepciones formuladas relativas a la falta de dotación de una provisión por importe de 388.000 euros al estar sobrevalorado en dicho importe el inmovilizado material, cuantía que a la vista de las condiciones del negocio y del mercado al cierre del ejercicio debía considerarse un exceso respecto de las necesidades operativas de la empresa y la falta de dotación de provisiones adicionales por un importe aproximado de 808.000 euros en atención a la antigüedad y situación de determinados saldos a cobrar. Las correcciones que en la contabilidad supondrían las excepciones anteriores transformarían los resultados positivos del ejercicio -que ascendían a 14.000 euros- en pérdidas en la cuantía de más 3.000.000 euros, lo que por sí solo evidencia la relevancia de las irregularices contables cometidas.

Todas estas irregularidades fueron confirmadas por el auditor de la compañía, don Norberto , en su declaración testifical, a pesar de sostener lo contrario los recurrentes en una peculiar y tendenciosa interpretación de sus manifestaciones. El testigo no sólo no manifestó, a preguntas de la letrada de la entidad concursada, que la activación del crédito fiscal estaba bien contabilizada sino que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó expresamente que no procedía su activación (1h 16¿ 59¿¿ y siguientes de la grabación del acto de la vista), señalando que las alternativas de venta, búsqueda de nuevos negocios y otras negociaciones eran meras expectativas que debían concretarse y mientras tanto no podía afirmarse la posible recuperación del crédito fiscal, por el contrario, el negocio propio de la sociedad -buscas y cabinas- estaba en constante disminución (51¿ 50¿¿ de la grabación del acto de la vista), confirmando las irregularidades derivadas de la falta de dotación de las provisiones (57¿ 44¿¿ y ss, 59¿ 45¿¿ y ss, y 1h 10¿ 52¿¿ y siguiente de la grabación del acto de la vista) y también de la inclusión en el ejercicio 2003 de un ingreso en la cuantía de 1.068.000 euros en concepto de facturación a TELEFÓNICA relativa al período enero 2001 a febrero 2002, por servicios no facturados con anterioridad en relación a un contrato suscrito por las partes, resuelto en febrero de 2002, deuda que negaba TELEFÓNICA y que estaba siendo reclamada judicialmente, por lo que, como indicó el auditor, el crédito no debía contabilizase por las dudas que generaba su percepción (1h 11¿ 43¿¿ ss y siguientes de la grabación del acto de la vista), hasta el punto de que, finalmente, la deudora desistió del procedimiento sin que llegase a tener efectividad ni reconocerse el crédito, lo que obligo a cancelar dicho importe mediante el correspondiente apunte como gasto extraordinario en el ejercicio siguiente.

Como es natural el hecho de que la administración concursal, con el voto en contra de unos de sus miembros, haya calificado de fortuito el concurso y que no apreciara irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad a pesar de tener a la vista los hechos anteriores no vincula al Tribunal desde el momento en el Ministerio Fiscal sí mantuvo la pretensión de calificación culpable del concurso, por lo que dicho informe no deja de ser expresión del criterio mayoritario de la administración concursal que, por todas las razones expuestas, no se comparte, sin que, desde luego, exista precepto alguno por el cual el juez no deba separarse de lo manifestado en el informe de la administración concursal, como se sugiere en el recurso de apelación de la entidad concursada, pues de ser así resultaría ocioso el dictamen del Ministerio Fiscal y la propia resolución del órgano judicial, pues bastaría con la opinión, fundada o infundada, de la administración concursal.

Lo expuesto en los razonamientos anteriores determina la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de todos los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que sea óbice para ello el rechazo de una de las causas en las que la sentencia mantuvo la calificación de concurso culpable al no afectar a la parte dispositiva de la sentencia apelada.

QUINTO. - La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición a los apelantes de las costas causadas con sus respectivos recursos de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba en nombre y representación de la entidad "SISTELCOM TELEMENSAJE, S.A." contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , en la sección de calificación dimanante del Concurso nº 674/2005 del que este rollo dimana.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba en nombre y representación de DON Jose María contra la sentencia reseñada en el anterior apartado.

3.- Confirmar íntegramente la parte dispositiva de la resolución recurrida.

4.- Imponer a los apelantes las costas ocasionadas con sus respectivos recursos de apelación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.