Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 184/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 184/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0001040

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000184/2011-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000019/2010

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA

Apelante/s: Casilda

Procurador/es: JOSE A. SAURA SAURA

Letrado/s: JOSE Mª. NOGUEROLES PEÑA

Apelado/s: José y Mº FISCAL

Procurador/es : Amanda Tormo Moratalla (1ª Instnacia)

Letrado/s: LUIS GONZALEZ BOTELLA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a ocho de septiembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000268/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Casilda , representada por el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y asistida por el Ldo. Sr. NOGUEROLES PEÑA, JOSE Mª., frente a la parte apelada D. José y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000019/2010 se dictó en fecha 10-11-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por DON José , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Reyes contra DOÑA Casilda , representada por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima sobre adopción de medidas paterno filiales (guarda, custodia y alimentos), debo acordar las siguientes medidas:

1) Se mantiene al padre en la guarda y custodia de los menores hijos de la pareja, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida.

2) Se establece como régimen de visitas el siguiente: la madre podrá tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, siendo recogidos y entregados los menores en el domicilo del padre. Asimismo, corresponderá a la madre la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo periodo el padre en los años pares y la madre en los años impares.

3) Se fija a cargo de la madre el pago de la suma 150 euros mensuales por cada uno de los menores, en concepto de pensión de alimentos, suma que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el padre; esta cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Será a cago de ambos progenitores, al 50% el pago de los gastos extraordinarios que tenga los menores.

4) Se atribuye al padre y a los menores el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Orihuela así como el uso de los muebles, enseres y objetos de uso ordinario de la misma.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Casilda , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000184/2011 señalándose para votación y fallo el día 7-09-11.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia atribuyó al padre la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja de hecho, con las correspondientes medidas asociadas a dicho pronunciamiento relativas al uso del domicilio familiar y régimen de visitas a favor de la madre, e imponiendo a ésta una prestación alimenticia de 150 € mensuales por hijo; decisión que recurre la demandada, denunciando error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora; haciendo especial hincapié en el mejor derecho que ostenta para hacerse cargo de la custodia de sus hijos; reclamando el uso del domicilio familiar, y exigiendo del padre una pensión de alimentos por importe de 200 € mensuales para cada hijo.

SEGUNDO .- Es evidente que el principio que debe inspirar el establecimiento de la guarda y custodia de la menor a favor de uno u otro progenitor es el de la tutela del "favor filii". Así se colige de lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil . Pues bien, esto es lo que ha tenido en cuenta la Juez a quo, a la hora de resolver sobre la controversia suscitada en la instancia. El resultado de la prueba practicada en autos ha venido a demostrar que ya desde Octubre de 2009, en el propio ámbito de la orden de protección recaída con motivo de la denuncia de la demandada contra el actor por maltrato familiar, la decisión judicial se orientó en atribuir al padre la guarda de los dos hijos menores de la pareja; criterio que se mantuvo posteriormente en fecha 4-05-2010, cuando se dictó el Auto de Medidas Provisionales; lo que sin duda pone de relieve que la Juzgadora tuvo una percepción directa de que con ello se garantizaba en mejor medida la estabilidad psicológica y social de los menores; disipando las dudas que representaba la alternativa de la custodia materna, al padecer la demandada un trastorno bipolar y de la personalidad, que incluso le llevó a una tentativa de suicidio en Diciembre de 2008, tras la ingesta de alcohol y cocaína, acompañada de abundantes fármacos.

Es verdad que en el informe forense emitido en diligencias penales se ha señalado que aquella tiene conciencia de su enfermedad y que se encuentra estabilizada en este momento, siguiendo el oportuno tratamiento médico; lo que también ha tenido en cuenta la Psicóloga para decantarse por otorgarle la custodia de los hijos. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que ha sido el padre el que viene ocupándose de las necesidades de éstos desde que se hizo cargo de los mismos, sin ayuda económica alguna por parte de la madre; conviviendo con ellos en el domicilio familiar, que tuvo que recomponer en algunos aspectos, puesto que la demandada se llevó electrodomésticos y aparatos de aire acondicionado cuando lo abandonó para residir con su nueva pareja en otro de alquiler. En definitiva, si los menores llevan ya bajo la guarda del padre más de 1 año, y se encuentran debidamente atendidos por éste; no resulta lógico retirarle en este momento la custodia para entregársela a la madre, junto con el domicilio familiar, cuyo uso también pretende ésta, cuando realmente hizo todo lo contrario por mantenerlo en debidas condiciones al marcharse del mismo; y tampoco ha estado dispuesta a cumplir el mandato judicial de abonar la escasa suma de 150 € de alimentos por hijo, que se le fijó en el Auto de Medidas de 4-05-2010.

Por tanto, frente a las alegaciones de la recurrente, la Sala considera que la atribución de la guarda de los menores al padre resulta plenamente fundada en sentencia y debe ser sancionada en esta alzada, al estar orientada en la idea de tutelar el interés superior de aquellos conforme impone el artículo 92 ya citado, y en la exigencia de proporcionarles un ámbito familiar que les dispense la estabilidad y cobertura económica que necesitan.

TERCERO. - En atención a los razonamientos expuestos, procede rechazar el presente recurso y confirmar íntegramente el pronunciamiento de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los artículos. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima, en nombre y representación de Dª. Casilda , contra la sentencia de fecha 10-11-2010 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Orihuela , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.