Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 329/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 329/2010 C3

TERCERIA DOMINIO NÚM. 720/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 268/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Terceria dominio, número 720/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de D/Dª. CIRCULO DE GESTION Y ASESORAMIENTO S.A., contra D/Dª. BUILDINGS AND PUBLICS WORKS, S.L. y TECNO CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO, S.L ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CIRCULO DE GESTION Y ASESORAMIENTO S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de enero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar la demanda de tercería de derecho interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Espada Losada, en nombre y representación de "Círculo de Gestión y Asesoramiento, S.A.", contra "Tecno Construcciones y Mantenimiento, S.L." y "Buildings and Publics Works, S.L.", a quienes se les absuelve de las pretensiones contra ellas dirigidas, no habiendo lugar a alzar el embargo trabado en los autos de ejecución seguidos ante este Juzgado con número 334 de 2.006 sobre el crédito habido por "Buildings and Publics Works, S.L." contra "Círculo de Asesoramiento y Gestión, S.L.".

Se imponen a "Círculo de Asesoramiento y Gestión, S.L." las costas causadas en esta tercería.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso TECNO CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO, S.L en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO .- La tercería de mejor derecho tiene como finalidad determinar si el título de tercerista es realizable y preferente al del acreedor ejecutante ( Sentencia de 14 enero 1982 ), por lo que el ejecutado debe ser necesariamente deudor común del ejecutante y del tercerista ( Sentencia de 30 enero 1983 ). Esta esencial característica de la tercería y su cotejo con lo que se pide en la demanda hacen llegar a la conclusión de que la actora, actual recurrente, no tiene la cualidad de tercero, en cuanto que es deudora de la entidad ejecutada y el crédito que dice ostentar frente a ésta, consistente en el derecho a ser resarcido de los gastos que ha soportado para la reparación de los defectos en la ejecución de la obra que imputa a dicha ejecutada, no ha sido reconocido ni judicial ni extrajudicialmente por lo que se ignora si el crédito es real, su concreto importe y su exigibilidad, requisitos todos ellos necesarios para el éxito de la tercería de mejor derecho.

Se impone pues la desestimación del recurso ya que siendo el ámbito propio del juicio de tercería, tal y como está concebido y regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la actuación en un proceso de ejecución de un tercero que alega su derecho a ser reintegrado del crédito que ostenta con preferencia al acreedor de la ejecución y con cargo a los bienes realizados, de forma que para que una tercería de mejor derecho prospere son requisitos necesarios que el tercerista acredite cumplidamente la existencia de un crédito líquido, vencido, exigible y de categoría preferente frente al que haya alegado el acreedor en el proceso de ejecución, quien no ostenta el carácter de acreedor, sino en todo caso el de deudor del ejecutado, mal puede entenderse legitimado para entablar una demanda de tercería de mejor derecho, al carecer de derecho y de acción para tal pretensión.

Pero es que en cualquier caso lo pretendido por la entidad actora en este procedimiento de tercería no es que se reconozca su mejor derecho a cobrar con cargo al crédito embargado al deudor ejecutado en la litis de la que este juicio dimana, sino que lo que dicha parte viene a pretender es que se declare que ese crédito embargado no existe porque quien debe satisfacerlo, que es la entidad tercerista, no lo reconoce y además aduce ostentar un crédito contra la ejecutada. No pretende, pues, un derecho de preferencia para el cobro, sino un reconocimiento de que no existe la obligación de pagar. En consecuencia, el problema suscitado y así planteado queda fuera del ámbito propio del juicio de tercería en el sentido que antes se ha indicado.

SEGUNDO. - La desestimación del recurso comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CIRCULO DE GESTION Y ASESORAMIENTO S.A. contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el juicio ordinario nº 720/07 , SE CONFIRMA dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.