Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 425/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 425/2010

EJECUCIÓN FORZOSA EN DERECHO DE FAMILIA Nº 60/2003

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 GRANOLLERS (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A núm. 268/11

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a doce de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Ejecución forzosa en derecho de familia, número 60/2003 seguidos por el JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 GRANOLLERS (ANT.CI-8), a instancia de Dª. Valentina , contra D. Desiderio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio representado en esta alzada por el Procurador Dª CARMINA TORRES CODINA contra la Providencia de 8-09-08 y el Auto del día 27-11-09, dictados en los mismos por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO CONTRA LA PROVIDENCIA DE FECHA DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2008, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que NO ES FIRME y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes

Así lo manda y firma Dª Mª Dolores Anega González, Magistrada/Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granollers y su partido. Doy fe".

Asimismo, la Providencia recurrida dispone lo siguiente: "En Granollers, a 8 de septiembre de dos mil ocho.

Dada cuenta, por presentado el anterior escrito por el Procurador D. Francisco De la Cruz Grdo, en nombre y representación de D. Desiderio , únase a los autos de su razón.

Círtese al Sr. Desiderio mediante su representación procesal el Procurador Sr. De la Cruz a fin de que el próximo día 29 de septiembre de 2008, a las 09.30 horas comparezca en la secretaría de este Juzgado a fin de celebrar la comparecencia apud-acta solicitada.

No ha lugar a la oposición formulada contra los autos de fecha 20 de febrero de 2003 y 14 de abril de 2005 en base a que el auto de fecha 20 de febrero de 2003 consta notificado al Sr. Desiderio mediante acuse de recibo obrante en autos entre los folios 64 y 65 de la causa dirigido a su domicilio laboral en la empresa Transportes JJ Carreño y recepcionado en dicha empresa en fecha 9 de septiembre de 2003, practicándose dicho acto de comunicación en los términos establecidos en el art. 155.4 LEC , y a que el auto de fecha 14 de abril de 2005 fue notificado en fecha 19 de abril de 2005 al Procurador Sr. Vargas Navarro en nombre y representación del Sr. Desiderio , entendiéndose con este Procurador las sucesivas notificaciones entre ellas la de la Tasación de Costas de fecha 15 de junio de 2006 (folio 166 de las actuaciones), habiendo por tanto expirado en ambos casos el plazo para oponerse establecido en el art. 566.1 LE Civil.

Asimismo y en base a los fundamentos expuestos no ha lugar a admitir a trámite la nulidad de actuaciones solicitada ya que a más abundamiento el artículo 227.1 de la LEC recoge expresamente que la misma se hará valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra laresolución de que se trate, no ejercitándose por dicha parte ese derecho en el momento procesal oportuno, y el artículo 228.1 LEC dice que el p lazo para pedir la nulidad será de veinte días en todo caso desde que se tuvo conocimiento que en este caso, además de por los medios referidos, tuvo que tener el Sr. Desiderio cuando se le embargó su salario por los servicios prestados en la empresa de Transporte JJ Carreño desde fecha de octubre de 2003.

MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de REPOSICION ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DIAS, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 451 y 452 de la LECn ).

Lo acuerda y firma el Ilmo. Magistrado-Juez D. Cristóbal Delgado Cervera del Juzgado Instrucció 3 de Granollers (ant. CI-8), doy fe. "

SEGUNDO.- Contra el mencionado auto de 27-11-09 se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza el apelante contra la resolución impugnada alegando infracción de los arts. 24 CE y 750 LEC, al haberse efectuado las notificaciones a un Procurador que no tenía su representación en la presente ejecución, en especial la de 19-4-2005 y la de 15-6-2006, e infracción del art. 161 por remisión del art. 155.4 y 158 LEC , ya que el auto de 20-2-2003, por el que se despacha la ejecución inicial, no puede efectuarse por correo, sino a través de libramiento en persona y mediante diligencia, por lo que solicita la nulidad de actuaciones y se retrotraigan al momento de la notificación del citado auto.

SEGUNDO .- Antes de entrar en el examen del concreto supuesto de autos diremos que a la nulidad de actuaciones judiciales se refieren los arts. 238 y ss LOPJ , y ahora también los arts. 225 a 231 LEC, disponiéndose en el primero de los artículos indicados, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia, se realicen bajo violencia o intimidación, los se celebren sin la intervención de Abogado o Secretario en los casos a que se refiere, y con carácter general los llevados a cabo prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, estableciéndose luego en el art. 240 que dichas nulidades deben hacerse valer mediante los recursos establecidos en las leyes, sin perjuicio de lo dispuesto en su nº2. Por otro lado, el art. 459 LEC establece que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia; cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado en muy reiterada doctrina (SSTT 166/89 , 167/92 , 103/93 , entre otras muchas), que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE , garantiza el derecho de acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de ser oído y de ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos, con respeto a los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en el cumplimiento efectivo de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal ---arts. 150 y ss LEC --, cuidando siempre de asegurar que las citaciones, notificaciones, emplazamientos, y en su caso, requerimientos, lleguen a sus destinatarios, dándoles así la oportunidad de actuar en defensa de sus derechos e intereses y de evitar la indefensión, de forma que la omisión o defectuosa realización de actos de comunicación procesal, constituye, en principio, una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva cuando prive al destinatario afectado del conocimiento necesario para que pueda ejercer convenientemente su derecho de defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir, salvo que la indefensión esté motivada por el propio desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia del interesado.

En nuestro caso en modo alguno se ha producido tal indefensión ni infracción de las normas en las que el recurrente ampara su pretensión. Efectivamente no hay infracción de lo dispuesto en el art. 750 LEC por haberse efectuado las notificaciones al Procurador Sr. Vargas que ostentó su representación en el procedimiento de separación, dado que la ejecución de un título judicial es una fase más del processus iudici en la que el Procurador que ostenta la representación en la fase declarativa la sigue ostentando en la ejecutiva en tanto no cese o sea revocado el poder, por lo que no constando en la causa renuncia del mismo ni revocación alguna del poder inicial, todas las notificaciones realizadas en esta fase son perfectamente válidas y eficaces, ello de conformidad con los arts. 26.2 y 28.1 LEC . Tampoco se ha producido infracción de las demás normas que alega en relación con el auto de 20-2-2003, pues el Juzgado intentó notificar el mismo directamente al ejecutado remitiendo la comunicación a su domicilio personal con resultado negativo. Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 161 LEC y siguiendo los términos establecidos en el art. 155.4 de la misma Ley , el Juzgado remitió la comunicación a la sede de la mercantil Transportes JJ Carreño, donde el ejecutado prestaba sus servicios, siendo recepcionada en la citada empresa el 9-9-2003, tal y como es de ver con el acuse de recibo que consta en las presentes actuaciones a los folios 64 y 65 , con el resultado de que tal empresa procedió a la retención del salario que percibía aquél y consignó el 23-1-2004 en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de ese Juzgado la cantidad de 826,31 €, no pudiendo alegar en consecuencia, desconocimiento de la causa, ni por ende indefensión. Y siendo así que la nulidad de actuaciones planteada, que se basa en haberse iniciado la ejecución sin haberle notificado antes tal auto despachando la ejecución , por lo dicho no puede ser admitida al amparo de lo dispuesto en el art. 554.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es más, nos encontramos ante una sentencia de condena dineraria, el pago de la pensión alimenticia, que no requiere previo requerimiento de pago al ejecutado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 580 de la misma Ley, y por ello las medidas a que se refiere el nº 3 del apartado 1 del art. 553 , actuaciones judiciales de averiguación de bienes e incluso embargo y retenciones en la nomina, se pueden llevar a efecto de inmediato, sin oír previamente al ejecutado ni esperar a la notificación del auto de despacho de la ejecución, pues no podemos olvidarnos nos encontramos ante una cuestión de orden público, por atender a alimentos de hijos menores, por lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

TERCERO .- La anterior declaración comporta que el apelante sea condenado al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Desiderio , contra el auto de fecha 27-11-2009, dictado por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Granollers, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, ello condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.