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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 128/2011 de 15 de Junio de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Junio de 2011
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: CARRERAS MARAñA, JUAN MIGUEL
Nº de sentencia: 268/2011
Núm. Cendoj: 09059370022011100220
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00268/2011
S E N T E N C I A Nº 268
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DON MAURICIO MUÑOZ FERÁNDEZ
DOÑA MAR JIMENO BULNES
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL ONCE
En el Rollo de Apelación nº 128 de 2011, dimanante de Juicio Ordinario nº 122 de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de Septiembre de 2010 , siendo parte, como demandante
apelante ROCÓDROMOS TARRAGÓ S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendida por la Letrada Doña Marta Lagarda Ruiz y de otra, como demandada-apelada SAIZ OBRAS Y PROYECTOS S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendida por la Letrada Doña Mercedes Hernández Saez.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Cano Martínez en nombre y representación de Rocódromos Tarrago S.L., con el número 122/10, debo condenar y condeno a Saiz Obras y Proyectos S.A., a abonar a la actora la cantidad de ciento catorce mil cuatrocientas noventa y dos euros con ochenta y un céntimos (114.492,81 €) cantidad que deberá ser incrementada en los intereses legales correspondientes, sin hacer especial imposición de las costas del procedimiento".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rocódromo Tarragó S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 26 de Mayo de 2011.
Fundamentos
PRIMERO.- Examinado el escrito de demanda, el contenido de la causa y el escrito de recurso de apelación, puede derivarse que la parte actora-apelante reclama la cantidad de 3.495.461,50 € de principal (f. 235), que, aún con falta de coincidencia exacta de las cifras resultantes, deriva de tres conceptos esenciales: facturas pendientes (1.322.040,93 €); honorarios por los servicios prestados (1.648,601,54 €) y gastos, licencias y avales por importe de 308.609,41 €.
Para resolver la cuestión planteada debe inexcusablemente de partirse del marco contractual (art. 1089 ; 1255 y 1258 CCv) establecido entre las partes que tiene algunas peculiaridades que han incidido sobre el desarrollo de la obra denominada: "Centro de prevención de riesgos en actividades de tiempo libre" y de la que deriva la parte actora la reclamación de cantidad objeto de este proceso. La relación contractual entre las partes deriva del denominado "Acuerdo marco de colaboración" y en el se definen las condiciones de colaboración de la obra "centro de prevención de riesgos en actividades de tiempo libre" en Palencia. El acuerdo, como se deriva de su clausulado (f. 189) y de su aplicación literal (art. 1281 CCv , "in claris non fit interpretativo"), se define en el ejercicio de la autonomía de la voluntad negocial de las partes por tres acuerdos muy claros y concretos; ratificados y admitidos por las partes en la diligencia de audiencia de partes:
1. Rocódromos Tarragó se compromete a pagar a la empresa Propsa: 120.000 € (IVA incluido), para que ésta se presente al concurso aportando las calificaciones requeridas para el mismo.
2. Una vez adjudicada la obra a la empresa Propsa, ésta se compromete a subcontratar el total de la obra a Rocódromos Tarragó S.L. En caso de que una vez adjudicada la obra la empresa Propsa incumpliera éste compromiso, la empresa Propsa, pagaría a Rocódromos Tarragó S.L., la cantidad de 1.000.000 € en concepto de daños y perjuicios.
3. La empresa Rocódromos Tarragó es responsable de todos los aspectos relacionados con la ejecución de obra: plazos de entrega, garantías pertinentes, etc).
De este diáfano contenido se derivan algunas consideraciones sobre el alcance de las obligaciones de las partes que tienen especial relevancia sobre los tres motivos esenciales, a los efectos del art. 465-5 LECv , en que se fundamenta la impugnación de la sentencia de instancia expuestos en el recurso de apelación: vulneración del art. 7-1 CCv en el aspecto de la doctrina de los actos propios; error en la valoración de la prueba y vulneración de la buena fe contractual, y que son (art. 218 LECv ):
a).- Rocódromos Tarragó S.L. contrató a Propsa, por un precio de 120.000 €, para que Propsa se presentase al concurso de la referida obra y para que lo hiciera aportando las calificaciones y clasificaciones administrativas requeridas para el concurso. Es decir, Rocódromos Tarragó paga una cantidad concreta (120.000 €) por un servicio muy concreto y específico: que Propsa se presente al concurso administrativo aportando la calificación administrativa requerida y de la que carecía Rocódromos Tarragó.
b) En el caso de que la obra se adjudique a la empresa contratada por Rocódromos para participar por persona interpuesta en el concurso y que era Propsa, esta empresa (Propsa): se compromete a "subcontratar el total de la obra a Rocódromos Tarragó S.L". Asimismo, se concreta cuál es el alcance de esa subcontratación y el alcance de la responsabilidades contraídas, pues se dice que Tarragó es responsable de todos los aspectos relacionados con la ejecución de la obra (plazos de entrega, garantías pertinentes etc) y además se fija una cláusula indemnizatoria de un millón de euros para el caso de incumplimiento del acuerdo de cesión de la obra.
c).- Lo indicado pone de manifiesto que en el aspecto contractual e interno entre las partes litigantes, que es el que aquí importa, pues se trata de una acción de reclamación de cantidad entre las partes firmantes de ese contrato, toda la materialización de la obra, su cumplimiento, su planificación, el cumplimiento de los plazos y las garantías y del proceso constructivo, corresponde a Rocódromos; ya que la única actividad contractual convenida con Propsa era que se presente al concurso aportando unas calificaciones administrativas de las que carecía Rocódromos y que después cediera la obra.
Ello supone que Propsa solo era un gestor del concurso ante la administración pública adjudicataria y promotora, pero que todas las vicisitudes constructivas se subcontratan a Rocódromos, que también asume la responsabilidad de todos los aspectos relacionados con la ejecución de la obra; máxime, cuanto, como se deriva de la prueba testifical, todos los técnicos y subcontratistas (Casper, Metálicas Palentinas etc. Véase las horas 2-18 y ss o 2-31 y ss de la gravación videográfica) eran contratados por Tarragó y todas las facturas se giraban a Tarragó (2 h-54 m) y no consta un solo documento en el que se pactara que Teofilo asumía la ejecución material de la obra o que asumiera compromisos concretos de pago o que asumiera deudas específicas, o que contratara a los subcontratistas ejecutores de la obra.
En consecuencia, conforme a lo convenido Propsa es ajena a la ejecución material de la obra y a la responsabilidad de todos los aspectos relacionados con la ejecución de la obra; sin que conste que existiera una coparticipación en la ejecución de la obra; ni una unión de empresas; ni una ejecución conjunta y, por lo tanto, concurre un reparto de papeles, pues Rocódromos hace la obra y responde de su ejecución y Propsa se presenta al concurso aportando las calificaciones necesarias, pero cediendo toda la obra en su ejecución y en su responsabilidad a Rocódromos Tarragó S.L.
SEGUNDO.- En un primer motivo de impugnación sostiene la parte apelante que la parte demandada-apelada ha vulnerado la "doctrina de los actos propios" (Art. 7 CCv ), pues la demandada no era una mera adjudicataria formal de la obra, sino que era también partícipe de la obra, ya que realizaba actos de dirección de la obra, puesto que intervenía dando instrucciones, estando presente en la obra, ordenando verbalmente modificaciones y realizando tareas de supervisión de la obra, que por la vía de los actos propios la convertían en directora de la obra. Examinado el planteamiento de la parte apelante y verificado el contenido de la causa, debe de rechazarse que la sentencia apelada haya incurrido en error de derecho en la aplicación del art. 7.1 CCv ; y ello en atención a las siguientes razones (art. 218 LECv ).
1º.- Como punto de partida para valorar si concurren actos propios que inequívocamente constituyan un estado de cosas frente a terceros o que causen estado que creen, modifiquen o extingan algunos derechos que no puedan ser negados unilateralmente por quién estaba obligado a respetarlo, procede significar que las partes contratantes han formalizado y definido en el ejercicio de su autonomía de la voluntad contractual (art. 1255 CCv ) un marco claro de sus relaciones contractuales y que en ningún momento han formalizado ningún otro contrato que haya novado o modificado el existente entre ellos de 27-06-2006 (f. 188) y no consta que hayan establecido: ni una cogestión de la obra; ni una asunción conjunta de responsabilidad; ni una unidad de empresas para la realización de la obra, pues el marco contractual entre las partes estaba definido porque una parte accedía al concurso y cobraba por esos servicios y la otra parte obtenía la cesión por subcontrata de toda la obra y asumía la ejecución de toda la obra y de todas sus responsabilidades.
En este sentido, no se aprecia desproporción entre lo cobrado por Propsa (120.000 €) y el valor de la obra que se ofertó en 1.994.000 € que incluía, como admiten en su testimonio, tanto el demandante, como el demandado: "todo" (m. 41-01) y que según la actora se elevó 5.006.167,88. Así resulta manifiesto que con una retribución de 120.000 € difícilmente una empresa asume la ejecución y la responsabilidad de una obra cuyo precio de licitación es infinitamente superior; y bien entendido que en ningún momento se acredita que Propsa haya incumplido sus obligaciones contractuales de gestión de la obra (certificaciones, facturas, comunicaciones con la administración, entrega de la obra etc), o que haya formalizado documento contractual alguno asumiendo la ejecución material de la obra.
2º.- Asimismo, resulta significativo que en una obra tan cuantiosa y en la que se parte de que quien la ejecuta se ha servido de otra empresa para la licitación y para sus relaciones con la administración-adjudicante, los actos propios que define en su recurso la parte apelante se limiten a manifestaciones verbales de algunos testigos y a consideraciones verbales, como que Teofilo estaba en la obra o como que solicitaba verbalmente modificaciones, o que se encargaría de que cobrarían, o como que por el prestigio de su empresa la obra debía de continuarse, o que asumía deudas pendientes. En este sentido, no concurre documento alguno y todo el fundamento probatorio de la parte apelante deriva de que algunos testigos afirman estos extremos.
Al respecto, visionado el acta videográfica del Juicio, puede comprobarse que no existen documentos y que todo era verbal; lo cual, impide la constatación efectiva por el Tribunal de que Propsa hubiera asumido la ejecución de la obra o de que hubiera aceptado y asumido deudas de Tarragó con terceros intervinientes en la obra. Todo ello sin olvidar, por un lado, que es significativo que en una obra tan compleja, con impagos y con paralizaciones en su proceso constructivo, no se documentaran los acuerdos y que las subcontratistas ejecutoras de la obra sólo continuarán trabajando porque se lo pedía Teofilo o porque es una empresa solvente, aunque sin embargo se facturaba a Rocódromos Tarragó y no se facturaba a Teofilo que según los testigos era la empresa solvente (m. 2- 20).
3ª.- Estas manifestaciones verbales de testigos no suponen un "acto propio" del demandado con los efectos expuestos realizado por el demandado como parte contratante con el demandante, pues no constan documentos, pactos o acuerdos probados (art. 217 LECv ) entre los litigantes y contratantes (Rocódromos Tarragó S.L. y Saiz obras y Proyectos S.A., antes Propsa), que determinen que Teofilo hubiera dejado de ser mero adjudicatario formal que se presenta al concurso para aportar una calificación administrativa y que se hubiese convertido en copartícipe de la obra.
En ningún momento consta que si Teofilo era el que realizaba la "dirección" de la obra, según la parte apelante (f. 241), o quien ordenaba modificaciones y ampliaciones, que esa asunción de la obra se documentara entre las partes litigantes y que se fijaran las condiciones de esa dirección de la obra, así como el grado de participación en su ejecución y en su responsabilidad. El único vínculo contractual entre las partes, y que definía sus relaciones internas, que son las que se debaten en este proceso, pues no se enjuicia una reclamación contra la administración, ni contra deudores, ni contra terceros, sino que es una reclamación entre las partes firmantes del convenio marco, es ese "Convenio - Marco", que no puede entenderse desvirtuado, ni modificado, por declaraciones testificales que no constituyen actos inequívocos o concluyentes del demandado, pues Rocódromos no era "mero ejecutor", como sostiene en su recurso (f. 243), sino que era el único ejecutor en el marco contractual definido entre las partes de toda las obra y asumía todas las responsabilidades derivadas de la obra, pues era quién contrataba a los proveedores, a los técnicos y a los gremios con los que se subcontrataban y era quien recibía las facturas de quienes ponían trabajo o industria en la obra.
4º.- Sostiene la parte apelante, como argumento relevante de su recurso (f. 243 ss), que las modificaciones y ampliaciones del proyecto se decidían por la Junta de Castilla y León (Promotor) y por la empresa demandada. En relación con esta cuestión procede hacer las siguientes consideraciones:
a.- Resulta significativo que la parte apelante insista en que "todas las órdenes eran verbales" y resulta significativo que tan importantes modificaciones, como refiere la parte demandante, y con tan importantes desviaciones presupuestarias, no se documentaran en modificaciones del proyecto o en ampliaciones del proyecto, aprobado por la dirección facultativa y por la parte ejecutante con variación del precio final de la obra.
b.- El debate suscitado en este proceso, máxime cuando se invoca infracción de la doctrina de los actos propios y de la buena fe (art. 7 CCv ), debe de realizarse sin perder la perspectiva de los contratos suscritos y sin perder la perspectiva de la ordenación propia de los contratos de ejecución de obra, donde el importe de lo cobrado (precio) esta en función de la obra ejecutada como se deriva del art. 1544 CCv .
Es decir, el planteamiento de la parte apelante sostiene que era un "mero ejecutor" y que a la obra acudía el representante de la administración adjudicante y el adjudicatario (parte demandada) y procedían a dar órdenes verbales a las empresas que trabajaban en la obra (Casper S.L.; Estructuras Palentinas etc) para que hicieran modificaciones y ampliaciones del proyecto y que la parte demandante en un "exceso de buena fe" (f. 245) se limitaba a su ejecución. No obstante, es significativo que ni se documentaban las modificaciones, ni se modificaba el precio, ni se sometía a la dirección facultativa la aprobación de las modificaciones y ampliaciones del proyecto. En este sentido, no puede considerarse que simples órdenes verbales carentes de constatación contractual, ni documental, ni de verificación y aceptación por los técnicos dentro del proyecto, puedan justificar, en el ámbito contractual interno que nos ocupa, la existencia de actos propios concluyentes e inequívocos determinantes de que la parte demandada es deudora de las cantidades reclamadas en este proceso.
5º.-Como se viene exponiendo en el marco contractual concurrente entre las partes no puede considerarse un "acto inequívoco" el hecho de que el demandado pudiera dar meras órdenes verbales para modificar la obra, sin alterar el precio y sin alterar el proyecto, cuando resulta que los propios técnicos no admiten ni las modificaciones invocadas, ni la modificación del proyecto. Así, sobre el tema de la medición final o sobre la modificación del proyecto, los técnicos de la obra ponen de manifiesto que: "En este sentido, se niega que la dirección facultativa haya "compelido" a la realización de las partidas proyectadas por procedimientos o en plazos que supongan un aumento extraordinario de los precios de los materiales, suministros y partidas en general" y en el informe explicativo de 10-02-2009 (f. 118 ss) únicamente sostiene "un incremento económico cercano al 10 % respecto del presupuesto inicialmente proyectado".
6º.- Es cierto que distintos documentos ponen de manifiesto que la Sociedad demandada y la parte demandante por medio de sus administradores se habían dirigido de forma conjunta a la Administración-Promotora en distintas ocasiones formulando reclamaciones por desviaciones presupuestarias, por la medición final de la obra, o planteando recursos de vía administrativa que son desestimados por orden de 27-10-2008 y por orden de 27-02-2009. Ahora bien, esas actuaciones ante la Administración por parte de la sociedad demandada no suponía, por medio de actos propios inequívocos, asumir una ejecución conjunta de la obra, ni una responsabilidad contractual frente a Rocódromos Tarragó S.L. de las posibles desviaciones presupuestarias que se cifran en 2.380.510 €, sino que la actuación de la parte demandada se realizaba en el contexto de su Convenio-Marco, donde prestaba el servicio de presentación al concurso público aportando las calificaciones precisas y de ceder (subcontratista) la obra a Rocódromos que la ejecutaba en su totalidad y con plena responsabilidad, como se convino en el contrato (convenio- marco) de 26-07-2006.
Esos documentos, así como los contratos de 3-XI-2006, con un precio de 1.994.000 €, y de 14-08-2007, por un precio de 307.009,19 € que tienen, según su cláusula 6ª un carácter administrativo, debían de ser firmados por Teofilo porque era el adjudicatario de la obra y el interlocutor ante la Administración-Promotora, como había pactado con Rocódromos, y, por lo tanto, las reclamaciones a la Administración se hacían por medio de Teofilo , pero ello no supone que Propsa o "Saiz Obras y Proyectos, S.L." sea director de la obra, ni partícipe, ni coejecutor, ni que la obra se hiciera por una unión de empresas, ni que presentar esos escritos a la Administración sea un acto propio de aceptación y asunción de deudas frente a terceros (técnicos, subcontratistas) que no había contratado la parte demandada y que solo había contratado Rocódromo Tarragó S.L.
7º.- Con el marco contractual existente entre las partes, Rocódromos asumía toda la obra y toda la responsabilidad, por la que si había modificaciones de la obra o incremento de costes debía de actuar ante la Administración-adjudicatante en orden a variar el precio o ante los técnicos en orden a modificar el proyecto, ya que en sus relaciones internas y contractuales Propsa solo le prestaba un servicio y obtenía un precio por ese servicio derivado de obtener el concurso.
Este hecho de presentar escritos conjuntos por Saiz "Obras y Proyectos S.L." y Gumersindo , como representante de Rocódromos Tarragó S.L., y en especial el escrito de 16-01-2009 (f. 107 - 108), no supone un acto concluyente e inequívoco de que Saiz Obras fuera director de la obra, ni ejecutante material de la obra, ni que participase en la ejecución, ni en su precio, ni su beneficio, sino que si se ponen en conexión esas actuaciones ante la Administración con el contrato que vincula a las partes litigantes, puede concluirse que esos escritos no exceden del servicio que Teofilo presta a Rocódromos y por el que cobra 120.000 €, pues no supone que sea partícipe, ni corresponsable de una obra, que según la parte actora se ha desviado en más de 2 millones de euros y que cifra su coste final en más de 5 millones de euros; máxime, cuando esa variación ni consta admitida por la dirección facultativa (véase prueba testifical-pericial del Sr. Eladio (1-30- 58 ss), ni consta variación del precio por la parte promotora, ni consta modificación del proyecto, más allá de la variación del contrato de 14-08-2007.
8º.- Sobre esta cuestión de si concurre en nuestro caso un "acto propio" inequívoco, debe de recordarse, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003 , acerca de la doctrina de los actos propios, el principio general de derecho veda ir contra los propios actos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena coincidencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo , de tal modo, que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; lo cual, por las razones expuestas, no se aprecia en este caso, pues el acto de presentar escritos en la Administración no suponía asumir por parte de Propsa deudas que Rocódromos hubiera contraído con terceros, máxime cuando los escritos se presentaban en cumplimiento de un Convenio-Marco entre las partes aquí litigantes.
En relación con dicha doctrina, la
Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de octubre de 2.003 , sostiene que
"Esta Sala tiene señalado en relación con los "actos propios", como destacó la
sentencia de 22 Enero 1997
y
repitieron las de 7 Mayo 2001
9º.- En todo caso y por último, proceder añadir que el recurso de apelación, a los efectos del art. 465-5 LECv , se fundamenta sustancialmente en la invocación de infracción de la doctrina de los actos propios y de la buena fe. Ahora bien, si se observa la fundamentación jurídica de la demanda, puede comprobarse que no se apoya en el art. 7 CCv , sino en una relación numérica de artículos del Código Civil y en la invocación genérica del principio "iura novit iuria", pero sin determinar si la reclamación de cantidad contenida en el suplico deriva de una reclamación de daños y perjuicios o de una reclamación de cantidad por pago de lo indebido o por incumplimientos contractuales determinantes de acciones de daños y perjuicios.
En el recurso de apelación se dice que "nunca ha reclamado daños y perjuicios" y que resulta evidente que existe un claro incumplimiento por parte de Saiz Obras y Proyectos S.A., de lo pactado entre las partes, y una manifiesta mala fe en el comportamiento de ésta, a diferencia de lo que considera la Juez de Primera Instancia. Ahora bien, el único contrato suscrito entre las partes, que es el Convenio - Marco, no asigna a la parte demandada responsabilidad en la obra, ni funciones de ejecución de la obra; por lo que no puede estimarse un incumplimiento contractual de Saiz Obras, cuando nunca se pactó su participación en la obra, ni se modificó el Convenio-Marco, ni se modificó el proyecto; y prueba de ello es que el recurso de apelación no se fundamenta en infracción del art. 1101 CCv , ni en infracción del art. 1124 CCv .
TERCERO.- Se invoca por la parte demandante-apelante error en la valoración de la prueba testifical y pericial con infracción del art. 218 LECv y art. 120 C E . En orden a responder a este motivo de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones:
1ª.- Examinada la Sentencia de instancia y contrastada con el examen de la gravación videográfica del Juicio oral
(art. 147 LECv ), puede comprobarse (F. j. cuarto y quinto) que la Juzgadora de instancia ha valorado la prueba obrante en la causa y ha motivado la "ratio decidendi" de su convicción judicial, con lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte apelante, ni se constata infracción ni del
art. 218 LECv , ni del art.
2ª.- Insiste la parte apelante (f. 255) en que la parte demandada no era mera adjudicataria formal, sino que realizaba más funciones o que resulta extraño que la demandada aceptase el encargo de concursar solo "para hacer un favor", o lo extraño que resulta cobrar 120.000 € por acudir al concurso, emitir facturas a la administración y presentar documentación (f. 253).
La solución de las cuestiones referidas no pasa por valorar hipótesis, o preguntas retóricas, ni por valorar el pliego de condiciones entre la adjudicataria y la Administración-Promotora, sino por valorar el marco contractual entre las partes, que es diáfano y no consta revisado, ni modificado, ni novado por acto contractual posterior inequívoco; y así la parte demandada ni trabajaba por favor, ni trabajaba para nada, sino que actuaba en el propio contexto definido por las partes en el ejercicio de la determinación de su voluntad contractual, donde se fija un precio libremente pactado y valorado por las partes en un contrato que parece incluso redactado y prefijado por la parte actora como admite su legal representante (m. 40-21), pues solo aparecen manuscritos los datos de la parte demandada (f. 198 y 199) (art. 1544 CCv ); y en este contexto contractual no se ha acreditado incumplimiento alguno de la parte demanda que justifique una reclamación por incumplimiento contractual del art. 1124 CCv y art. 1101 CCv y prueba de ello es que el recurso no se fundamenta en infracción de esos preceptos, sino del art. 7 CCv y en el contexto del contrato entre las partes no se aprecia infracción de la buena fe contractual.
3ª.- En todo caso, y a mayor abundamiento de lo indicado, en orden a dar puntual respuesta al motivo de impugnación que se viene analizando sobre error en la valoración de la prueba, debe de añadirse que no se aprecia tal error, ni infracción del art. 376 LECv o del art. 348 LECv ; y ello en atención a las siguientes razones:
a.- La parte apelante sustenta su reclamación en la existencia de actos propios de la parte demandada que la convertirían en ejecutante de la obra y, por lo tanto en deudor de la cantidad reclamada y fundamenta esos actos propios en prueba testifical, que considera acreditativa de que Teofilo dirigía la obra. Ahora bien, la prueba testifical invocada por la parte apelante no se manifiesta, ni uniforme, ni inequívoca, ni determinante de que Teofilo hubiera asumido en la obra más funciones que las pactadas en el contrato-marco del año 2006. Así, el hecho de que hubiera visitado la obra o de que hubiera acudido a reuniones, no supone ni que asumiera la dirección de la obra, ni que Tarragó fuera un "mero ejecutor" material a las órdenes del Teofilo , pues no puede obviarse que Teofilo era sólo el adjudicatario de la obra y el interlocutor ante la administración; y ello por las siguientes razones:
- El Arquitecto de la obra ( Eladio ), contratado por la parte demandante, manifestó que el diseño lo realizó Rocódromos Tarragó y que no autorizó desviaciones presupuestarias, ni modificaciones verbales del volumen de la obra y que solo hubo una modificación de 14-08-2007, lo cual dio lugar al contrato administrativo de esa fecha y unido a la causa como documento nº 6 de la demanda (anexo documental). Asimismo, en su declaración en el Juicio oral (1 h-30- 28) manifiesta que Teofilo no ha participado "en un solo clavo"; que no hay un centímetro de error en el replanteo de la estructura" y que "el proyecto se ha cumplido a rajatabla". Igualmente, pone de manifiesto que los metros de estructura finales, que incluyen: proyecto-base, modificado y liquidación, fueron 8.556 y que la pretensión de la parte actora de que fueran 12.000 m. no se apoya ni en planos, ni en justificaciones, ni en mediciones, sino que es "un dato único".
- El Arquitecto Técnico: Eutimio , que fue contratado por Tarragó y que trabajaba con el Arquitecto (Sr. Eladio ) y con el Jefe de Obra ( Leopoldo ), manifestó que Teofilo no ejecutó la obra; que el técnico de Teofilo ( Pedro Jesús ) solo acudía a las actas formales (replanteo, fin de obra, etc...) que afectaban a Teofilo como adjudicatario, y que siempre estaba Gumersindo . Asimismo, añade que las mediciones la hacía Eladio y que hubo una reclamación a la Administración y fue desestimada.
- El propio Jefe de obra ( Leopoldo ), contratado por Tarragó, no presenta un testimonio inequívoco sobre que la parte demandada hiciera solo actos de ejecución material en la obra, pues aunque dice que Teofilo iba a reuniones, añade que después de las reuniones "venía Tarragó" y que el que le daba las ordenes "sin plazo" y "de palabra" era Tarragó; por lo que el Jefe de obra en ningún momento manifiesta que recibiera ordenes de modificación de Teofilo , sino que las ordenes recibidas eran de Tarragó y siempre verbales ("de palabra todas"). Ello supone que si Rocódromos Tarragó se dirige al Jefe de obra y, por lo tanto, responsable ejecutivo y directo del alcance de la obra, y le daba indicaciones verbales y sin plano sobre la obra, no puede repercutir desviaciones o modificaciones de la obra sobre el adjudicatario, al que contrató únicamente por un precio convenido para que obtuviera la licencia con la acreditación adecuada, pero reservándose el actor toda la ejecución y toda la responsabilidad sobre la obra como se pactó entre las partes litigantes.
- El testigo Pedro Jesús , que era el representante de Teofilo como adjudicatario de la obra, manifiesta que la intervención de Teofilo era una "intervención formal" y que no era material, ni personal. Así, pone de manifiesto que nunca habían trabajado en Rocódromos, con lo que parece difícil admitir que su servicio pudiera exceder del pacto suscrito en el Convenio-Marco y que lo que realizaba era la gestión ante la Administración, pues actuaba entre el Arquitecto, la Administración y Rocódromos; de tal manera, que el Arquitecto emitía las certificaciones, se remitían a la Administración, ésta descontaba las tasas y se emitía la factura que se pasaba a la Junta. En este mismo sentido, manifiesta que Teofilo tramitaba el papel y que la gestión de la obra era de Tarragó.
- Esta misma mecánica de actuación es expuesta por la testigo Evangelina que insiste en que la entidad demandada era una adjudicataria formal y que realizaba la actividad administrativa entre el arquitecto que certificada y la Junta que pagaba una vez descontada las tasas. Asimismo, esta testigo pone de manifiesto con datos, los gastos que afrontó Teofilo , sus honorarios y la emisión de facturas, cobros a la Junta y pagos a Tarragó, sin que de su testimonio se derive que la actuación del demandado excediera del convenio de su contrato de prestación de servicios, ni que asumiera participación material y de ejecución de la obra.
- En todo caso, no concurre prueba a los efectos del art. 217 LECv de que Teofilo hubiera trabajado en la ejecución material de la obra, más allá de la mera tramitación administrativa en el contexto de su contrato de arrendamiento de servicios; con empleados propios, con sus técnicos, con compra de materiales, ni tampoco concurre prueba de que Teofilo , aunque acudiera a reuniones, hubiera asumido contractualmente la ejecución de la obra o la responsabilidad de su desarrollo material y constructivo. Los suministradores e instaladores de materiales o los ejecutantes de la estructura (Casper, SL.; Estructuras Metálicas (D. Sigfredo), etc), fueron contratados por Tarragó y, como indica el testigo Sr. Pedro Jesús , por parte de la empresa demandada no se conocía ni a quien se subarrendada la obra, ni quien iba a trabajar y que, en todo caso, Gumersindo era el que iba al replanteo y el que indicó que no se firmara la medición final; por lo que la parte demandante era quién mantenía la dirección ejecutiva de la obra y su ejecución material.
- En este sentido, el representante legal de la parte demandante admite que era quien negoció con las empresas subcontratistas, quien recibía las facturas y quien obtenía los pagos de Teofilo como adjudicataria frente a la Administración. Asimismo, cuando se le interroga sobre cuándo comunicaba a Teofilo los incrementos de obra, dice que no recuerda (m 47), o cuando se le pregunta por fechas en que iba diciendo a Teofilo las modificaciones, tampoco sabe y no consta documento alguno de que Teofilo asumiera la ejecución de la obra o contratara con terceros o recibiera facturas. Igualmente, manifiesta que conocía la desestimación del recurso administrativo antes de la notificación formal, porque era amigo de Ambrosio y que no reclama a Teofilo durante la obra porque eran amigos y aunque las discrepancias, según el propio demandante surgieran por una última certificación de 28.000 €, que, según manifiesta, "se quedó Teofilo ", sin embargo le reclama más de dos millones de euros, cuando antes en un correo le reclama 450.000 €, que según manifiesto responde a un "calentón" (m. 55).
Con todo ello, no se observa el error valorativo en la prueba planteada como motivo de impugnación y menos aún si se considera que no existen documentos que acrediten que Teofilo ejecutara la obra; y máxime si se considera que todo era según el apelante "verbal", y parece difícil admitir, en el ámbito contractual entre las partes, modificaciones de obra por mas de dos millones de Euros por meras peticiones verbales que, además, ni constan documentadas, ni constan aceptadas por la dirección facultativa.
b- La prueba pericial emitida por el perito aportado por la parte actora no desvirtúa, a los efectos del art. 348 LECv , la amplia valoración de la prueba que se viene realizando, pues, por un lado, el perito Sr. Roque dice que es una cosa subjetiva y el perito Sr. Juan Ramón dice que no ha analizado las caras ocultas, que concurre un aumento de 10-15%; que no ha examinado el proyecto y que no ha tenido en cuenta el coste económico y, por otro, porque el propio director-técnico de la obra y arquitecto contratado por Tarragó (Sr. Eladio ) reitera que no hubo un aumento extraordinario de materiales, suministros y partidas.
Tampoco se acredita un incremento en la medición de la estructura en más de 4.000 m que exceden de los 8.556 m referidos por el técnico de la obra y que llega a los 12.000 m que afirma la parte apelante y sobre la que no aporta documento alguno que justifique la orden de esos incrementos en más de 2.500.000 €. Así, como dice el propio D. Gumersindo : "no se firmó ningún documento" (m. 42), y está probado que a pie de obra sólo había trabajadores de Tarragó o de empresas subcontratadas por esta sociedad y en particular tanto el Jefe de obra, como el encargado de obra, eran trabajadores de Tarragó. Asimismo, debe de indicarse que se rechaza la reclamación Administrativa el 16-01-2009 (f. 108 y ss) y sin que conste que esta circunstancia haya sido revisada, ni desvirtuada en vía administrativa, ni contencioso-administrativa, pues en definitiva era una reclamación contra la administración como promotora de la obra que no ha sido admitida en vía contenciosa; por lo que no puede admitirse que concurra prueba sobre una desviación de la obra en la cantidad invocada por la parte actora y tampoco concurre prueba bastante (art. 217 LECv ) de que la parte demandada ordenara desviaciones o asumiera facturas pendientes de subcontratistas contratados por Tarragó.
CUARTO.- En cuanto al motivo de impugnación referente a la infracción de la "buena fe" contractual, ya se ha motivado que en el contexto del marco contractual entre las partes no se aprecia infracción de la buena fe contractual, pues la parte demandada cumplió con sus obligaciones contractuales: obteniendo la adjudicación de la obra; interviniendo en la tramitación de facturas, certificaciones y pagos; firmado documentos administrativos con la Administración-Promotora e incluso colocando un cartel como adjudicataria y entregando la obra.
En este sentido, no consta imperfección o deficiencia alguna en cuanto al cumplimiento contractual de la parte demandada y sin que el testimonio de algunos subcontratistas sobre las indicaciones de Teofilo de que continuaran la obra y de que cobrarían, supongan que, en el ámbito contractual derivado del Contrato- Marco que vincula a las partes litigantes, hubiera Teofilo asumido la dirección de la obra que le hiciera responsable del pago a proveedores o subcontratistas que no contrató y que aportaban materiales y trabajos en una obra que, según la prueba documental y amplia prueba testifical, era ejecutada por Tarragó y en la que Teofilo tenía una participación formal y de gestión ante la Administración, como venía pactado y cuyo papel estaba definido por su contrato (Convenio-Marco) con Rocódromos Tarragó S.L.
QUINTO.- Por último, se hace en el recurso un apartado denominado "de las facturas impagadas". Examinado el contenido de ese apartado (f 256), puede comprobarse que en realidad no se incluye ningún motivo expreso de impugnación a los efectos del art. 465-5 LECv , pues en un punto se refiere a que la demandada no ha presentado querella, lo que supone que admite como materialmente veraces las facturas, y en otro punto se habla de una obra anexa que no se reclama. En todo caso, procede significar dos cuestiones.
- En primer lugar, no se entiende fundado que se repercuta a la parte demandada la cantidad de 1.648.210,43 € como honorarios de Rocódromos Tarragó SL, por servicios prestados, pues no consta contrato alguno sobre el deber de pago de tal cuantía, ni contrato entre las partes litigantes y referente a su relación interna sobre el contenido de esos servicios denominados de "coordinación".
- En segundo lugar tampoco se justifica la reclamación de la cantidad de 308.609,41 €, pues tampoco consta que se trate de gastos repercutibles a Teofilo , pues esos son gastos propios de la obra (aval, licencia o tasas) que no consta que fueran asumidos por Teofilo , más allá de su contrato de servicios, que suponía la cantidad de 120.000 € en una obra que ha sido certificada por el Arquitecto director en un valor final de 2.514.300,82 €; y bien entendido que esos 120.000 € no parece una cantidad desmedida, ni consta incumplimiento contractual por Propsa, pues la tramitación administrativa de la obra (presentación al Concurso, certificaciones, facturas, escritos a la administración y entrega de la obra) se ha cumplido por Teofilo como adjudicataria frente a la Administración y como subcontratada de la totalidad de obra por contrato privado suscrito con la parte demandante.
SEXTO.- Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante al desestimarse el Recurso de Apelación (art. 398 LECv ).
Fallo
Por lo expuesto, este Tribunal decide:
Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez en nombre de ROCÓDROMOS TARRAGÓ S.L., contra la Sentencia dictada el día 6 de Septiembre de 2010 por la Sra. Juez-Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Burgos . Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.