Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 551/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00268/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008875 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 551 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1199 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

De: Darío

Procurador: ADELA GILSANZ MADROÑO

Contra: FELIX BEAS S.L.

Procurador: AGUSTIN SANZ ARROYO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. FELIX BEAS S.L., representado por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo y asistido del Letrado D. José Francisco Fernández Rodríguez, y de otra, como demandado-apelante D. Darío , representado por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño y asistido del Letrado D. José Luis Alonso de Caso Vaquero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73, de los de Madrid, en fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por FELIX BEAS S.L., contra Darío debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cuantía que inicialmente le venía siendo reclamada de 43.479,47 euros, más los intereses legales, así como, procediendo efectuar expresa condena en costas procesales causadas en la presente instancia a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha siete de septiembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de mayo de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El 27 de julio de 2007 la mercantil "Félix Beas, S.L." presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de la cantidad de 43.479,47 € a D. Darío , que constituye la parte del precio pendiente de pago de las obras de rehabilitación que llevó a cabo en el piso de su propiedad, NUM000 , letra NUM001 , sito en la casa nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Madrid, conforme se detalla en la factura nº NUM003 de fecha 27 de febrero de 2007 , cuyo abono reclamó la primera, a través de su abogado, el 17 de abril de 2007 , según se acredita con el burofax aportado junto con el escrito de demanda como documento nº 12 -folios 90 a 111-, que el Sr. Darío recibió el día 20 del mismo mes y año.

El demandado se opuso a la reclamación sustancialmente por dos motivos, uno, el retraso en la ejecución de la obra, que aunque no se plasmó por escrito, se pactó que debía estar concluida al finalizar las vacaciones escolares (dos meses desde su inicio), plazo de ejecución que, según se recoge en el párrafo segundo del hecho cuarto del escrito de contestación, superó en quince días el inicio del curso escolar. Y dos, la defectuosa ejecución de algunos trabajos. Al efecto acompaña como documento nº 1, el informe-valoración elaborado en el mes de octubre de 2007 por el arquitecto D. Cecilio , a cuyas resultas, una vez valorada la obra ejecutada, el importe de los trabajos de reparación que son necesarios realizar para dar por concluida aquélla satisfactoriamente y deducidas las cantidades satisfechas a cuenta, D. Darío , no sólo no resultaría deudor sino que ostentaría un saldo favorable -folio 147 a 265-.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia en la que, tras transcribir el contenido de los artículos del Código Civil 1903 (totalmente improcedente para la decisión del caso, que se basa en el cumplimiento de un contrato y no en una eventual responsabilidad extracontractual), 1106, 1254, 1255, 1256, 1257 y 1258, sin analizar de modo pormenorizado o de forma conjunta la prueba practicada (documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial de parte y judicial), dedujo "que efectivamente ha existido un retraso en la ejecución de las obras, pero que dicho retraso parecía no ser de una naturaleza muy importante cuando el demandado aún conociéndolo no planteó la resolución de dicho contrato ni tampoco dejó de abonar las facturas que iba emitiendo la actora. Por todo ello cabe la estimación íntegra de la demanda por producirse un incumplimiento injustificado por parte del demandado.", omitiendo la más mínima referencia al dictamen emitido por el perito judicial D. Leonardo -folios 278, 294, 309 a 378-.

Contra dicha resolución interpuso D. Darío el recurso de apelación que ahora decidimos que, después de relatar sucintamente los antecedentes procesales, fundó en las siguientes alegaciones:

Primera.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: Ausencia de congruencia y exhaustividad de la misma, lo que le ocasiona manifiesta indefensión, con vulneración de los artículos 216, 218 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segunda.- Infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso determinantes de indefensión por la inadecuada aplicación de la normativa sobre la carga de la prueba. Falta de razonamiento argumental del fallo y errónea valoración de las pruebas practicadas, incurriendo en ausencia de pronunciamiento sobre las cuestiones suscitadas en la contestación (volumen y calidad de la obra efectivamente realizada, defectos de ejecución y retraso en la conclusión y entrega de la obra), siendo vulnerados los artículos 217, 386, 307, 336 a 370, 408 y 409 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercera.- Motivos de fondo. Infracción de los artículos 1593 y 1596 a 1598 y de la jurisprudencia sobre la determinación del precio del arrendamiento de obra en caso de discrepancia, además de los artículos 11, 25 y 29 de la Ley 26/1984 .

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación del auto (naturalmente se trata de un error material y ha de entenderse sentencia ) recurrido.

TERCERO.- Dado que en el recurso se denuncia la infracción en la sentencia de primera instancia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que ya han quedado expuestos, nos vemos en la necesidad de recordar que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 ,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción -artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 -.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

En concreto, en lo que concierne a la específica modalidad de incongruencia por falta de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones esenciales ejercitadas en la demanda, cuya omisión lesiona el derecho a la tutela de la parte que, de ese modo, queda indefensa, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales - Sentencias del Tribunal Constitucional 218/2003, de 15 de noviembre , 73/2009, de 23 de marzo y 204/2009, de 23 de noviembre , entre otras-. Añadiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006, de 27 de marzo , que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

Asimismo y en lo que atañe a la motivación se ha de precisar que si bien es verdad que la motivación se incardina dentro del derecho a la tutela judicial sin indefensión, lo que exige que la sentencia contenga los razonamiento fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación del derecho a fin de dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas, no lo es menos que este requisito esencial de la sentencia no está reñido con la parquedad ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una critica individualizada de cada medio de prueba - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre , 165/99, de 27 de septiembre , 187/2000, de 10 de julio , 214/2000, de 18 de septiembre , 213/03, de 1 de diciembre , 302/05, de 21 de noviembre y 314/05, de 12 de diciembre, entre otras , y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 , 1 de junio de 1995 , 13 de febrero de 1997 , 27 de marzo de 1999 , 28 de diciembre de 2001 y 5 de marzo y 2 de julio de 2002 , 30 de junio de 2003 , 29 de marzo de 2.005 y 7 de abril de 2010 , entre otras muchas-. En consecuencia, como regla general, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que contengan argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión o la ratio decidendi, - sentencia del Tribunal Constitucional 218/2006, de 3 de julio , y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 -, siempre, claro está, que dicha argumentación no sea ilógica o de sustento a una encubierta denegación del razonamiento que requiere el acogimiento o rechazo de las respectivas pretensiones o motivos de oposición, sustentados en hechos extintivos o impeditivos.

En el presente caso es cierto que la sentencia no resuelve ni contiene un razonamiento, siquiera sea sucinto, en torno a las cuestiones sobre las que el demandado ha manifestado su disconformidad u oposición a la pretensión reclamatoria deducida en su contra, tales como volumen de la obra ejecutada, calidad de la ejecución y existencia de posibles defectos y retraso en la terminación. Motivación de la resolución necesaria en cuanto que de la misma, fruto de la valoración de la prueba practicada, sustancialmente interrogatorio de las partes (artículos 302, 305 a 307 y 316 ), documental (artículo 326 ), pericial (348) y testifical (376), depende el acogimiento, total o parcial, de la reclamación o su rechazo.

Ahora bien, tales omisiones no producen otro efecto que el deber de ser suplidas en esta segunda instancia, mediante un nuevo examen de las peticiones deducidas por las partes, así como de las actuaciones llevadas a cabo ante el órgano judicial de primera instancia, salvando las omisiones o infracciones cometidas y resolviendo cuantas cuestiones son objeto del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 456.1 y 465-2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En las actuaciones ha quedado probado:

La perfección de un contrato de arrendamiento de obra entre Félix Beas, S.L., como arrendador o contratista, y D. Darío , como arrendatario o dueño, para la reforma de la vivienda propiedad de este último, conforme al presupuesto que elaboró la primera, con expresión del precio de las partidas a ejecutar, el 29 de junio de 2006 -folios 17 a 47-, que tácitamente aceptó el segundo.

El comienzo de las obras a mitad del mes de julio del año 2006 y su terminación quince días después del inicio del curso escolar. Aunque no se recogió por escrito el plazo de ejecución, ni la penalización por retraso, la conclusión, según refiere D. Darío , debía producirse antes del comienzo del curso escolar.

La introducción de modificaciones sobrevenidas en la obra presupuestada.

La conformidad del demandado con algunos trabajos y el desacuerdo en otros, por las anomalías que presentaban (ver interrogatorio).

El abono por el demandado, a cuenta del precio total de la obra, de las siguientes cantidades:

06/08/2006 ............... 18.000,00 € -folio 87-

26/09/2006 ............... 12.710,60 € -folios 79 a 82 y 88-

31/10/2006 ............... 18.503,36 € -folios 83 a 86 y 89-

En total ............. 49.213,96 €

QUINTO.- Pese a que en el contrato se haya fijado un precio como contraprestación a la ejecución de la obra, este no resulta inmutable o inalterable, debiendo atenderse a las circunstancias concurrentes probadas a fin de que se mantenga la equivalencia de las prestaciones y no se produzca un enriquecimiento de uno de los contratantes a costa del otro; ya que no puede desconocerse que el artículo 1593 del Código Civil establece que: "El arquitecto contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Este precepto ha sido ampliamente interpretado y desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando la sentencia de 21 de julio de 1993 que: "Según doctrina de esta Sala, es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto licito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de volunta tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la volunta contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a la libérrima voluntad de las partes ( Sentencias 4 de abril de 1981 (RJ 1981/1480), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada -documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( Sentencias 8 de enero y 2 de diciembre 1985 (RJ 1985/165 y RJ 1985/6196 y 28 de febrero de 1986 8rj1986/938 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas ( Sentencia 2 de diciembre de 1985)". Asimismo tiene dicho esta Sala que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que `pueda ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada - Sentencias 8 de enero y 2 de diciembre 1985 , 28 de febrero de 1986 , 23 de noviembre de 1987 (RJ 1987/8643 ), 25 de enero y 16 de mayo 1989 (RJ 1989/126 Y RJ 1989/3766, 15 de marzo de 1990 (RJ 1990/1698)-; siendo doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia ( Sentencias 31 de marzo de 1982 (RJ 1982/1553 ), 8 de enero de 1985 , 28 de febrero de 1986 , 25 de enero de 1989 , 15 de marzo de 1990 , 26 de marzo de 1992 , 31 de octubre de 1998 , 23 de enero y 24 de septiembre de 2001 , 22 de enero , 21 de abril y 10 de mayo de 2004 , entre otras)". Esta jurisprudencia no puede considerarse aislada ni abandonada, al reiterarse en las mas Sentencias del mismo Tribunal de 4 de octubre de 1992 , 4 de septiembre de 1993 , 13 de diciembre de 1994 , 18 de abril de 1995 , 27 y 29 de julio de 1996 , 10 de mayo , 13 de junio y 25 de noviembre de 1997 , 20 de marzo ,y 4 de octubre de 2002 , 26 de junio y 6 de julio de 1998 , 26 de noviembre de 1999 , 6 de abril de 2000 y 4 de octubre de 2002 , de las que puede extraerse la importante consecuencia de que cuando hay aumento de obra por incremento de lo construido (que es lo que aquí se aduce por la demandante) o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, incluso tácita, inducida de su falta de oposición a lo que se hace por encima de lo contratado, tiene derecho al mayor precio, que bien puede ser concretado por las partes o bien pericialmente o por una simple diferencia de valor, puesto que el artículo 1593 así lo permite, al no contener una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no coarta o limita la libertad contractual siendo solo un complemento de la voluntad de los contratantes, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada, prioritariamente, a la voluntad de los contratantes y, subsidiariamente, para el caso de que no lleguen a un acuerdo, a los órganos judiciales a los que se acude con tal pretensión.

Este es el supuesto que aquí se da, por lo que ante la contradictoria posición de las dos partes litigantes, hemos de acudir al contenido del dictamen emitido por el perito judicial, que ha efectuado un pormenorizado cuadro comparativo midiendo las partidas presupuestadas y las realmente ejecutadas, capítulo por capítulo, destacando las partidas nuevas y aquéllas en las que existe conformidad, tomando en consideración al fijar los precios, según aclaró en el juicio, que no se trata de una obra nueva sino de reforma, para, finalmente, describir los defectos y el importe que conlleva su reparación -folios 309 a 378-.

La conclusión, que este Tribunal acepta, es la siguiente:

Valor de la obra realizada ......................... 76.581,28 €

Coste de reparación de los defectos existentes ... - 4.383,62 €

72.197,66 €

IVA 16% ............................................... 11.551,62 €

83.749,28 €

Pagos efectuados a cuenta ............................ 49.213,96 €

34.535,32 €

Así pues, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1597 y 1599 del Código Civil , el demandado adeuda a Felix Beas, S.L. la cantidad de 34.535,32 €, que, además de no haberse solicitado otro distinto, dado que el precio de la obra no estaba fijado previamente sino que se ha determinado y cuantificado en este procedimiento, una vez sustanciados los medios de prueba propuestos, dicha suma únicamente devengará el interés de mora procesal, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de esta sentencia.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y, a sus resultas la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 1199/2007, seguidos a instancia de Felix Beas, S.L.; resolución que se REVOCA, y estimando parcialmente la demanda condenamos a D. Darío a que abone a la mencionada sociedad demandante la cantidad de 34.535,32 € , que devengará el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 551/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico