Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 124/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00268/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 124/11

Ordinario 62/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

SENTENCIA núm. 268

Ilmos. Sres.

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Veinticinco de Octubre de dos mil once.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Ordinario 62/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de San Javier , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante INGES, OBRAS Y PROYECTOS S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procuradora doña María José Garcerán Martínez y dirigidos por el Letrado don Manuel Maza Ruiz y como apelada y apelante JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UA-1 DEL PLAN PARCIAL SECTOR 4R1 representado por la Procuradora doña Concepción López Sánchez, asistido de la letrado don Antonio J. Garre Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos de Juicio Ordinario tramitados con el núm. 62/10 , se dictó sentencia con fecha 01/12/2010 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por INGES, OBRAS Y PROYECTOS S.L. frente a JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UA-1 DEL PLAN PARCIAL SECTOR 4R1, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 80.027'26 euros y los correspondientes intereses legales, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por las partes demandante y demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de primera instancia que estima en parte la demanda por la que se ejercita acción de resolución contractual de obra con reclamación de cantidades debidas y daños y perjuicios. Se formulan sendos recursos de apelación:

Por la entidad demandante, porque considera que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho en cuanto a la no consideración en la sentencia de causa de resolución contractual, inadmisión de documentos y no inclusión de determinadas partidas debidas.

Por la entidad demandada, se formula también recurso de apelación por considerar que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la inclusión en la condena de determinadas partidas no debidas.

Por las partes apeladas, se formularon sendos escritos de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- En cuanto al recurso de la demandante:

Se alega la inadmisión de documentos que se presentaron después de la demanda y que deben ser admitidos. Cuestión ésta que ha sido resuelta previamente en el auto de ésta de 20/10/2011, por lo que se debe de confirmar la demanda en cuanto a la no estimación de las cantidades reclamadas en base a dichos documentos por la carencia de base probatoria.

Se alega incongruencia en la sentencia en cuanto a la aplicación del derecho al no haber considerado la sentencia que procede la resolución contractual por los motivos alegados en demanda, cuales son los continuos retrasos en los pagos de las certificaciones de obra. Alegación que debe ser desestimada por ambos motivos. El alegado en la demanda y puesto de manifiesto en el recurso, por cuanto los retrasos en los pagos, que han venido siendo aceptados por la demandante hasta el final no son suficientes para causar la resolución contractual, una vez concluida la obra excepto en lo referente al colector de aguas pluviales que es el objeto de que no se llevara a buen fin la obra, y sobre el que más adelante se considerará. Pues es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 12 de Marzo de 2009 , que sostiene la primacía del principio de conservación del negocio jurídico, exigiendo que el incumplimiento sea definitivo y que resulte imposible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en el supuesto de inidoneidad de la conclusión final, no bastando un mero retraso, o bien que aún siendo posible el cumplimiento exista una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento, o una prolongada inactividad o pasividad del deudor. Lo que no ocurre en el presente caso, en el que la demandada ha venido pagando las certificaciones con retraso, denunciando en el recurso retrasos de 23 y 18 días del límite marcado en el contrato, lo que no ha frustrado los fines del demandante cual es el cobro de la obra realizada.

Faltando además la condición señalada en la sentencia de incumplimiento por parte del que solicita la resolución, ya que en definitiva o aceptamos que ha habido un acuerdo de poner fin al contrato por el acuerdo de finalización de obra de 08/04/2009, lo que va en contra de la resolución contractual que se solicita, o bien se ha de considerar que el colector de aguas pluviales no se ha construido, hecho éste indiscutido.

Tampoco sería causa de resolución, el retraso en las certificaciones de obra por parte de la dirección facultativa, por cuanto aunque es cierto que de dicha dirección facultativa responde la demandada, no ha quedado probado que las peticiones de subsanación de defectos, lo hayan sido con el fin de obstaculizar el cumplimiento contractual y no de un verdadero saneamiento.

En cuanto al colector de aguas pluviales, como anteriormente ya se ha señalado, o consideramos que hay un acuerdo de finalización de obra o lo que no puede negar la demandante es que el mismo no se ha construido, en ambos casos no se daría el supuesto de resolución contractual culpable.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por la demandada:

Se alega, en primer lugar, que la misma ha sido condenada a pagar 34.027'26 euros por una obra no realizada correspondiente a la ejecución de la calle R, por cuanto se efectúa en virtud del borrador de acuerdo propuesto por el técnico de la obra, sin que se haya firmado por ninguna de las partes en el litigio, tal como reconoce la propia sentencia. Alegación que debe ser desestimada por cuanto aun cuando no se llegó a firmar, han procedido ambas partes a llevarlo a cabo aceptándolo tácitamente, acuerdo donde se establece la existencia de dicha deuda a favor del contratista, únicamente que se pospone el pago a que las obras de terminación del colector se realicen en cinco meses, condición que señala el momento del pago, pero no queda condicionada por la realización del colector de aguas pluviales, ya que dicha cantidad no está relacionada con dicha parte de la obra.

Se alega también en el recurso la improcedencia del pago de los 46.000 euros correspondientes a cantidades retenidas en concepto de aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución de la obra, alegación que debe ser desestimada por idéntico motivo, ya que el acuerdo de 08/04/2009 establece que los 46.000 euros restantes serán abonados con la última certificación de obra, lo que señala igualmente el momento del pago pero no condicionados a la realización del colector de aguas pluviales, según el tenor del citado acuerdo, al haber quedado de hecho resuelto el contrato con la retirada por parte de la demandante del personal y maquinaria, sin que exista requerimiento de la demandada para su continuación, habiéndose procedido a la recepción provisional y parcial de la misma, y manifestando en su escrito de contestación que se da por resuelto el contrato

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C al desestimar ambos recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por INGES, OBRAS Y PROYECTOS S.L., y desestimando igualmente el recurso de apelación formulado por LA JUNTA DE COMPENSACIÓN DE LA UNIDAD DE ACTUACIÓN 1 DEL PLAN PARCIAL SECTOR 4R1, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de San Javier, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de cinco días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196.0000.06.0124.2011 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.