Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 321/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00268/2011

S E N T E N C I A Nº 268/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 321 Año 2011

Juicio Verbal nº 609/10 (unipersonal)

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a veintiuno de noviembre dos mil once.

La Audiencia Provincial de Segovia, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones del margen, seguidos a instancia de la mercantil ASCENSORES ZENER ELEVADORES S.L.; con domicilio social en Valladolid, C/ Zanfona, nº 14; contra La mercantil EL ZAGUAN DE TÚREGANO, S.L., con domicilio social en Turégano (Segovia), Plaza de España, nº 16; sobre juicio verbal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador Sr. Bartolomé Núñez y defendida por el Letrado Sr. Martín Barba y como apelada, la demandante, quién a su vez impugna la sentencia, representada por la Procuradora Sra. Segovia Herrero y defendida por el Letrado Sr. Roman Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha veintidós de marzo de dos mil once, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Segovia Herrero, en nombre y representación a la entidad demandada, EL ZAGUAN DE TUREGANO, S.L., a que abone a la misma la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS, CON NOVENTA CÉNTIMOS (591,90 euros), así como los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial; así como absolverla de las demás pretensiones dirigidas en su contra; todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, la demandante se opuso al recurso e impugnó a su vez la sentencia, de cuyo escrito se dio traslado a la apelante, quién se opuso a dicha impugnación, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma y a tenor de lo dispuesto en el art. 82.2.1º de la LOPJ , según redacción Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre , que establece que la Audiencia Provincial se constituirá con un solo Magistrado en los recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, se pasaron las actuaciones al Ilmo.Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco, quién dictó la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - La cuestión litigiosa es adecuadamente expuesta por el Juez a quo en el primer fundamento de la resolución recurrida:

La parte actora ha interpuesto demanda reclamando la suma resultante de los importes indemnizatorios dimanantes de los dos contratos de mantenimiento de elevadores o ascensores suscritos entre ellas: de una parte, del contrato de fecha de efectos 1/01/1998, relativo al edificio de Plaza España, 16, de Turégano, de duración inicial y prórroga anuales (documento nº 1 de la demanda), con una cuota actualizada de 98,65 euros antes de impuestos (documento nº 2); y de otra parte, del contrato de 18/10/2004 y con fecha de efectos 1/11/2004, para el aparato sito en la C/ Calleja, s/n, de la misma localidad de Turégano, pactado con una duración inicial de diez años (documento nº 8) y con una cuota actualizada de 102,71 euros más IVA. Y ello ante la rescisión unilateral de dichos contratos por la demandada con efectos de 30/06/2010 mediante carta de 17 de dicho mes ( documento nº 3); tras lo cual la actora con fecha 2/07/2010 remitió a la parte demandada sendos burofax a la demandada, recibidos al día siguiente, rechazando su pretensión de resolución y fijando las cuantías indemnizatorias en concepto de cuotas impagadas hasta la fecha de cese del contrato en caso de no desistir a su pretensión resolutoria en el plazo de 8 días laborales (así, documentos 4-5 y 9-10), a la par que comunicaba baja de dichos contrato a la Administración autonómica (documento nº 7 y 13); girando ya con fecha 19/07/2010 respectivas facturas por importes de 595,90 y 5.341,14 euros, ambas sin aplicación de IVA (documentos 6 y 11, todos ellos de la demanda), cuya suma es objeto de reclamación.

A todo ello se opone la demandada, en esencia, precisando que el contrato de 1998 se firmó con ASFAY, que luego absorbería o se fusionaria con la actora, a través de un comercial amigo de la infancia y que tenía una cuota mensual inicial muy inferior; que siendo cierto el escrito rescindiendo los contratos, el mismo respondió al caso omiso por la actora a los requerimientos verbales en el sentido de que tenían ofertas más baratas de otras empresas; que se recibieron los burofax, pero que los mismos son unilaterales y que la reclamación se ampara en una cláusula inexistente en el primero de los contratos; que el segundo contrato de 2004, se corresponde a un modelo de adhesión y contiene plazos de duración, prórroga y preaviso de corte abusivo y beneficioso para la actora, al que resulta aplicable, siquiera por analogía, la regulación de protección de consumidores y usuarios, dado su carácter abusivo, así como la legislación sobre condiciones generales de contratos, al no tener conocimiento de dicha cláusula a la firma del contrato, y ello conforme a la jurisprudencia menor invocada, incidiendo en la situación de necesidad de contratar el mantenimiento de los ascensores por exigencia administrativa para su funcionamiento, y la práctica de estas empresas con empleo de contratos de adhesión, combatiendo los argumentos esbozados en la demanda para justificar las previsiones indemnizatorias; así como que la actora dio inmediatamente de baja el mantenimiento ante la Administración el propio 2/7/2010, facilitándole en septiembre a la demandada una oferta fechada el 17/06/2010 (documento nº 1 de la demandada); y que ni siquiera dicha oferta se asemeja en condiciones a la contratada con otra empresa (documento nº 2 de la demandada).

Respecto de la petición referida al primer contrato, es estimada:

En ese contexto, debe distinguirse la reclamación según cada contrato. En relación con el primero, no pueden considerarse abusivos los plazos anuales pactados como duración inicial y prórroga automática, como tampoco en abstracto los 90 días de preaviso para evitar esta última, facturándose además por trimestres. Por su parte, pactada la revisión de la cuota anualmente conforme a los incrementos de costo, la última supone un incremento que no llega al doble respecto de la inicial (que al cambio más bien eran unos 57,09 euros) en más de diez años y se pudo abandonar la relación al vencimiento de cada anualidad. La cuestión se centra, entonces, en el concepto indemnizatorio, que a la vista de la demanda resulta ser el incumplimiento la prórroga del ejercicio de 2010 (arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil ), reclamando la actora el importe de las cuotas de los dos semestres restantes del año, a la sazón 591,90 euros. Lo que resulta viable, al tratarse de un tiempo razonable para la debida organización de la empresa actora y cuando tampoco se justifica la necesidad de resolver simultáneamente ambos contratos.

Y desestimada la referida al segundo contrato, por entender:

a) La condición abusiva de la cláusula 7ª :

Las críticas más duras de la defensa de la demandada se centran, sin duda, en el segundo contrato, cuya firma se aduce en virtud de la relación de confianza con el comercial, siendo de destacar que el contrato, aun cuando aparece firmado en nombre de ASFAY, S.A., queda ya documentado en papel con el anagrama o membrete con el nombre comercial de "Ascensores Zener". Las mismas se centran, de entrada, en su cláusula 7ª cuando fija el plazo de diez años como duración inicial y prórrogas automáticas, tan sólo eludibles con preaviso de 180 días de antelación al vencimiento, amén de la indemnización por el importe pendiente hasta dicho vencimiento tomando como base la última factura en caso de rescisión unilateral de alguna de las partes. Es en relación con dichas estipulaciones de duración y prórroga donde se pone de manifiesto la cláusula penal, de corte liquidatorio o sustitutivo (arts. 1.152.I y 1.153 del Código Civil ), sobre la que la actora sustenta su reclamación.

Al efecto la cláusula no se presume ni acredita negociada individualmente, cuya carga probatoria corresponde a la actora (art.10 bis.1 de la LGDCU) y el carácter abusivo de la cláusula penal que se reclama al imponer al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe causen, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; sin que dicha apreciación quede enervada por el carácter formalmente reciproco en la redacción de la cláusula, o que las supuestas necesidades organizativas y económicas de la actora le lleven a la necesidad de establecer plazos decenales, sin que tampoco conste siquiera que ello ha supuesto unas condiciones más beneficiosas para la entidad demandada.

b) La aplicación de la normativa sobre usuarios y consumidores al caso de autos, pese a tratarse los litigantes de dos empresas:

La legislación viene definiendo como consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; si bien no tendrán tal consideración quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros (así, art. 1.2 y 1.3 de la LGDCU vigente a la fecha de la contratación). Esta definición se centraba en la condición de destinatario final, que la actora pone ahora en relación con un ámbito ajeno a la actividad empresarial (según el concepto general del art. 3 del texto refundido de 2007 ). Pero al margen de que, sirviendo los ascensores para el desplazamiento de personas entre las distintas plantas de los inmuebles en los que la demandada vendría a desarrollar su actividad, se considere que se trata de una relación entre empresarios, con su exclusión inicial de la noción legal de consumidores, también es cierto que se ha producido una extensión de la protección dispensada por dicha normativa a situaciones de desigualdad justificadoras de la singular tutela legal otorgada al consumidor, cuando se aprecia entre las empresas una situación de desequilibrio que así lo justifica, supuestos en los que la jurisprudencia menor extiende su aplicación ( así, SAP Segovia 116/2007, de 28 de junio ). Lo que cabe apreciar en el caso de autos, a la vista del objeto del contrato (el mantenimiento de ascensores), cuya necesidad comparte la mercantil demandada en la medida que titular de los inmuebles, ocupando ante las empresas de mantenimiento una situación similar a las propias Comunidades de Propiedad horizontal. Lo que lleva, considerada abusiva la cláusula ejercitada, como ya quedó expuesto, a la desestimación de esta segunda parte de la reclamación, al apreciarse la nulidad de la cláusula en la que se sustenta, teniéndola por o puesta (art. 10 bis.2 de la LDCU ).

Resolución que es recurrida por la parte demanda para interesar la desestimación de la condena declarada e impugnada por la demandante para interesar la condena por la totalidad de las cantidades solicitadas.

SEGUNDO. - Ambas con base a la misma fundamentación normativa, pero con antagónica proyección. Es decir, la actora invoca en su favor su condición de usuaria, cita el TR Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, el RD 2291/1985 que regula el Reglamento de Aparatos de Elevación, la Ley 7/1988 sobre Condiciones Generales de Contratación y su redacción actual en el referido Texto Refundido, acompañado de citas jurisprudenciales donde quien contrata el mantenimiento son Comunidades de Propietarios; mientras que la actora, niega que a la demanda le sea de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios dado que no es la destinataria final del servicio de mantenimiento del ascensor, por estar integrado en su establecimiento de hostelería y por lo tanto destinado a prestar servicios a sus clientes.

En definitiva, aún reconociendo la excelente factura de la sentencia recurrida, de sus propios argumentos y de la normativa esgrimida por las partes, resulta que si estimamos que resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios, la sentencia debería ser desestimada íntegramente y en caso contrario, totalmente desestimada.

Esta Audiencia, ya se ha pronunciado con anterioridad sobre esta cuestión; y así la sentencia de 30 de junio y 11 de octubre de 2011 y las que en ellas se citan. Allí decíamos y resulta de plena aplicación al caso de autos que:

De acuerdo con el art. 1.2 de la ya derogada Ley 26/1984 para la defensa de consumidores y usuarios, a los efectos de la misma son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, aclarando el apartado 3º que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Dicha normativa fue derogada por el R.D. Legislativo 1/07 de 16 de noviembre de 2.007 , viniendo a clarificar aún más si cabe el concepto de consumidor u usuario; aunque no estaba en vigor a la fecha de suscripción del contrato de mantenimiento preventivo de ascensor objeto del procedimiento, puede ofrecer nuevas pistas al objeto de aclarar la posición jurídica que pueda tener la entidad demandada en dicho contrato.

Su art. 3 está destinado a dar el concepto general de consumidor y de usuario; y establece que a efectos de dicha Ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Es obvio que, tanto desde una perspectiva como de la otra, la entidad demandada, al suscribir el contrato cuya resolución unilateral ha dado lugar a la presente reclamación, no lo hizo en calidad de consumidor o usuario, sino como empresa mercantil que ha integrado plenamente a su actividad económica de venta al público de lámparas, y para el posible uso de sus clientes y desde luego sí por sus empleados, - como reconoció en el escrito de oposición al recurso, - lo que es el concreto objeto del mismo, es decir, el ascensor cuyo mantenimiento fue contratado con la entidad actora. Y si ello es así, cualquier relación jurídica que le afecte debe considerarse que igualmente entra dentro de la órbita de su actividad empresarial. Puede que la suscripción del contrato haya sido debida a la obligación legal que le impone el RD 2291/85, pero ello no altera su destino. Lo relevante es el fin que se le dé al objeto del contrato y si éste forma parte de su actividad empresarial; y esto es más que evidente en este supuesto, al igual que lo es el que no constituye destinatario final del mismo, ya que se trata de un servicio más de los que presta a los clientes del establecimiento al que está incorporado.

Y si ello es así, es obvio concluir que las relaciones entre las partes han de regirse por las normas comunes, entre ellas el CC o CCo, no siéndoles de aplicación el régimen de protección establecido por la normativa de consumidores y usuarios; ni siquiera de manera analógica, como pretende la demandada, puesto que no existe laguna de Ley.

Las Audiencias Provinciales, cuando el litigio se dirime entre empresas, mantienen de manera pacífica la anterior solución; y así por citar resoluciones de esta años, la SAP, Murcia sección 5ª (Cartagena) de 16 de Junio del 2011 ; o precisamente respecto de una empresa hostelera la SAP Alicante sección 8ª de 17 de Junio del 2011 :

No cabe considerar consumidora ni usuaria a la demandada ni, por tanto, es dable asumir la declaración de nulidad de la cláusula 8-3 del contrato de mantenimiento de los elevadores del hotel -doc nº 2 - de conformidad con los artículo 82 y concordantes del RDL 1/2007 , pues si en esta misma norma, en su artículo 3 , se define al consumidor o usuario como aquellos que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional , resulta claro que el contrato de mantenimiento lo es entre empresas y no entre empresa y consumidor ya que no solo la actora actúa en el marco de su objeto empresarial, sino que la demandada, como parte del contrato, no se encuentra tampoco en situación de satisfacer con la adquisición del servicio una finalidad privada pues si acto de consumo es un acto jurídico que permite obtener un bien o servicio para satisfacer una necesidad personal o familiar, lo que se desprende de la norma es que el elemento esencial para tener la consideración de consumidor o usuario es que la adquisición de bienes o servicios ser realice para uso privado y en el caso, en que se trata de un contrato celebrado entre empresarios, el objeto de la prestación es el mantenimiento de ascensores que forman parte de la prestación que a su vez presta la arrendataria del servicio de mantenimiento a sus propios clientes en tanto los ascensores forman parte de la estructura empresarial que se oferta a sus propios clientes. No es por tanto la demandada en absoluto, destinataria final de la prestación del servicio de la actora sino receptora de un servicio que precisa para su propia producción empresarial, para el cumplimiento de su objeto comercial.

TERCERO. - Ello conlleva a su vez, como igualmente expresara esta Audiencia en resoluciones precedentes, así como la primera resolución citada que no resulta de aplicación al caso de autos, la normativa establecido en los arts. 62.2 y 3, 80, 82.1 y 4, 85.6 y 87.6 del TR LGDCyU aprobado por RDL 7/2007; y si bien no cabe duda que la Ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación es de aplicación a los contratos concluidos entre empresarios y profesionales entre sí, por disponerlo así el art. 2 de la misma; sin embargo, de ello no se colige que les sea también aplicable la sanción nulidad de las condiciones abusivas, pues su art. 8.2 sólo lo reserva para los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Desde luego, el simple hecho de que se trate de una condición general, o de una cláusula incorporada a un contrato de adhesión no significa que por ello haya de reputarse de abusiva o nula. Cuando no intervengan consumidores, la nulidad solo se produce cuando las cláusulas contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la citada Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención o bien, cuando las mismas no reúnan los requisitos que señala su art. 5 .

Si bien habrá que atender al caso concreto, pues como se indicaba ello no implica que en las condiciones entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios (v. artículo 1258 del Código Civil ). Pero ello deberá acreditarse, sin que sea posible la proyección a autos de la normativa sobre consumo invocada.

CUARTO. - En autos, no obra motivo de nulidad alegado, al margen de la normativa sobre consumo, por lo que la demandada también deberá indemnizar por la rescisión unilateral por el contrato de 2004; pues con independencia de la adecuación de la doctrina esgrimida por el Juez a quo, para evitar dicha indemnización, lo que no resulta acreditado es que en 2004, la empresa actora, ocupara una posición de dominio en el mantenimiento de ascensores que conllevara frente a la demandada una posición de extrema superioridad.

La cláusula octava prevé una indemnización equivalente a las cuotas pendientes de abonar. Es decir el cumplimiento íntegro del contrato a cargo de la demandada aunque no preste el servicio. Frente a ello, la Sala entiende de aplicación imperativa de la facultad de moderación establecida en el art. 1.154 CC , apreciable de oficio conforme a criterios doctrinales científicos y jurisprudenciales. Así la STS de 5 de diciembre de 2007 nos enseña que el artículo 1154 del Código Civil prevé la moderación con carácter imperativo - Sentencias de 6 de octubre de 1976 , 20 de octubre de 1988 , 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000 - para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total - Sentencias de 26 de junio de 1995 y 30 de marzo de 1999 - o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria.

Es cierto que se exceptúa así mismo los supuestos donde se establece una clasuela penal para un incumplimiento parcial específico previsto en el contrato, pero la pactada entre las partes no tiene tal carácter, ni formal, pues n se designa como tal, ni material, por cuanto meramente redunda la exigencia del cumplimiento íntegro.

En ocasiones, para fijar la cuantía indemnizatoria, en supuestos como los de autos, abundantes en las jurisprudencia menor, se tiene en cuenta el beneficio industrial que la empresa hubiese podido obtener en el plazo no respetado, en porcentajes próximos al 15%, considerando que corresponde a la ganancia dejada de obtener con motivo de la resolución unilateral, por ser aquella proporción la que usualmente se utiliza en el ámbito mercantil a la hora de dar presupuestos de diversas actividades. Criterio que se estima razonable en autos, pues viene a coincidir con otro criterio utilizado que es el importe equivalente al de las cuotas por un período duplicado del establecido para denunciar el contrato al vencimiento del mismo para que no opere la prórroga. En definitiva, 1232,52 euros

QUINTO. - En materia de costas rigen los arts. 394 y 398 LEC , que determinan dada la estimación parcial de la demanda y del recurso que no recaiga expreso pronunciamiento condenatorio sobre las originadas en primera instancia y sobre la impugnación de la sentencia y deban imponerse las originadas en segunda instancia a la parte demandada derivados de su recurso de apelación..

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada "El Zaguán de Turégano SL" y con parcial estimación de la impugnación formulada por la representación procesal de la parte actora, Ascensores Zener Elevadores SL, debo confirmar dicha resolución y a la vez añadir a la condena indemnizatoria de abono de la parte demandada a la actora, de 591,90 euros, la cantidad de 1232,52 euros; igualmente con los intereses desde la interpelación judicial.

Ello, sin expreso pronunciamiento sobre las costas originadas en primera instancia y las derivadas de la impugnación de la sentencia en esta alzada y con expresa condena a la parte demandada de las originadas en segunda instancia derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.