Sentencia Civil Nº 268/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 200/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 200/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0000842

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000200/2012-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000345/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Ángel

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s: JORGE MARTINEZ MARTINEZ

Apelado/s: Begoña

Procurador/es : ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

Letrado/s: ALEJANDRO BAOS TORREGROSA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a catorce de junio de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000268/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Ángel , representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA y asistida por el Ldo. Sr. MARTINEZ MARTINEZ, JORGE, frente a la parte apelada Dª. Begoña , representada por el Procurador Sr. HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO y asistida por el Ldo. Sr. BAOS TORREGROSA, ALEJANDRO y Mº Fiscal, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000345/2009 se dictó en fecha 01-03-2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda, debo declarar y declaro:

1º.-. No haber lugar a la modifiación del régimen de guarda y custodia establecido en la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio número 280/2006.

En conscuencia, la hija menor de ambas partes, gisela, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida, que la ejercerán los progenitores siempre en beneficio de la menor, adoptando en adelante de común acuerdo todas las decisiones de especial trascendencia para ella, en especial, y entre otras cuestiones, todo lo relacionado con su educación, docencia y formación, ya sea referente a los estudios y centros en que se han de cursar, formación religiosa o moral, depote o cualquier actividad formativa o educacional entendida en elmás amplio sentido, así como en todo lo relativo a su salud física o psíquica, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

2º.- Se modifica el régimen de visitas establecido a favor del padre en la citada Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, en el sentido de que el régimen de visitas correspondiente a los fines de semana alternos se mantiene como establece dicha Sentencia, si bien con la moficiación de que el padre, en lugar del domingo, devolverá a la menor el lunes en el colegio o centro educativo donde curse estudios y en el horario que corresponda al mismo, sin perjuicio de lo establecido a continuación ara los "puentes"; junto a ello, el padre tendrá también régimen de visitas entre semana, tal y comp establecía dicha Sentencia, esto es, los miércoles y jueves cuando le correspondan las visitas el fin de semana de eses semana, y los martes, miércoles y jueves del resto de semanas, desde las 19:00 horas, en que la recoberá en el domicilio materno, hasta las 22:30 horas, momento en la devolverá en el mismo lugar.

Los festivos que preceden o sigan a un fin de semana y los "puentes escolares" (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los pasará la menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquéllos estén unidos.

Los días festivos intersemanales no unidos al fin de semana los pasará la menor, de forma alternativa, con dada progenitor.

El día del cumpleaños de la madre, y el día de la madre, la menor lo pasará con la madre; y el día del cumpleaños del padre y el día del padre, lo pasará con el padre, con independencia de a quién corresponda el régimen de visitas esos días, y siempre que ello no incida de forma negativa y relevante en las actividades escolares o extraescolares de la menor. Finalmente, el día del cumpleaños del menor, lo pasará con la madre, en los años impares y con el padre en los pares. En todos estos casos, si la visita correspondiera al padre, deberá recogerla en el domicilio materno a las 10:00 horas y entregarla en el mismo lugar a las 22:00 horas del mis día, salvo que se trata de un fin de semana o periodo vacacional en que corresponda a le menor permanecer con el padre. Si el centro educativo, el horario de la visita para el padre será desde la salida de esos centros (o en su defecto, porque el padre no pueda acudir, o porque no haya actividad académica el día en cuestión o la menor no haya acudido a las mismas, desde las 18:00 horas, recogiéndola en el domicilio materno; en el primer caso deberá avisar con antelación a la madre de su imposibilidad de recogerla en el colegio o centro educativo; de la misma manera, la madre deberá avisar lo antes posibile al padre de que la menor no van a acudir a esos centros un día determinado) hasta las 22:30 horas del mismo día.

Si cualquiera de los días señalados en el párrafo anterior coincidiera con aquéllos en que corresponde, ya sea como fin de semana alterno o como período vacacional, al progenitor de que se trate estar en compañía de la menor, no se generará por ello el derecho a un día adicional de estancia con ella.

El régimen de visitas establecido tiene en cualquier caso la consideración de mínimo, de modo que, por acuerdo entre los progenitores, dicho régimen puede ser ampliado en las circunstancias que los mismos consideren conveniente, siempre en beneficio e interés de la menor.

En los momentos que corresponda al padre las visitas de la menor, y sin perjuicio de la patria potestad compartida, corresponderá a aquél adoptar las decisiones sobre la custodia ordinaria, por lo que su hija deberá siempre contar con su padre para decidir curestiones tales como el lugar de pernocta, las salidas, horarios, etc., sin que baste por tanto a tales efectos la opinión de la menor ni la anuencia de la madre.

En todo momento el progenitor (cualquiera de los dos) con el que se encuentre la menor, le permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telefónica y de cualquier otro tipo con el otro progenitor.

El régimen de visitas correspondiente a los períodos vacaciones se mantiene en los términos que consta en la Sentencia de 18 de diciembre de 2006.

3º.- Se desestima el resto de peticiones formuladas en la demanda.

4º.- No se aprecian motivos para imponter las costas procesales a ninguno."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Ángel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000200/2012 señalándose para votación y fallo el día 13-06-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Ángel la sentencia dictada en la que acuerda no modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio por el hecho de que la madre ha fijado su residencia en la localidad murciana de Cabezo de Torres, manteniendo que se le priva de un ejercicio adecuado de la patria potestad, por lo que solicita se le conceda la guarda y custodia de su hija así como el resto de pronunciamientos inherentes al mismo. Los litigantes tienen una hija menor, de nueve años de edad, y por dicha resolución le fue atribuida la guarda y custodia a la madre, regulándose el oportuno derecho de visitas a favor del padre. Con posterioridad la madre ha fijado su residencia en otra localidad, por lo que en este juicio promueve la modificación del régimen para que se establezca otro adecuado a esta nueva situación. La sentencia de instancia estima en parte acordando únicamente la adaptación del régimen de visitas inicialmente acordado ante la nueva situación, pronunciamiento que es recurrido por el padre para que se dicte otra sentencia acorde con sus pretensiones de la instancia.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, ya que no se ha probado por el padre que el cambio de circunstancias deba conllevar la retirada a la madre de la guarda y custodia de su hija, que en su día se pacto en el convenio regulador suscrito y ratificado por la sentencia de divorcio, reconociendo, de la prueba documental practicada que ambos progenitores se encuentran capacitados para el cuidado y educación de su hija. Por ello y para una adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Sala comparte, al igual que el Ministerio Fiscal, todos los pronunciamientos contenidos en la resolución discutida. La distancia entre el lugar de residencia de la menor y la de su padre en San Vicente del Raspeig, no es de tal importancia que impida el normal desarrollo de la patria potestad, por lo que a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., se viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución. Es incuestionable que la mayor distancia con el padre, supone una dificultad en los desplazamientos para poder estar en compañía de su hija, por ello la sentencia modifica adecuadamente el régimen de visitas acomodándolo a la nueva situación, pero no es posible entender que ha existido una alteración sustancial en el resto de cuestiones que en su día pactaron las parte y que se tuvieron en cuenta en el momento de ser firmado el convenio regulador y que permita su modificación en los términos interesados en el presente procedimiento. Por tanto, procede la confirmación integra de la resolución recurrida.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel , representado por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Vicente, con fecha 1 de marzo de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.