Sentencia Civil Nº 268/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 526/2011 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 526/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 324/2010

S E N T E N C I A Nº 268/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 324/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Estibaliz , representada por el procurador D. ERNESTO HUGUET FORNAGUERA y dirigida por el letrado D. JOSÉ A. SÁNCHEZ MOLINA, contra D. Nazario , representado por el procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y dirigido por el letrado D. FRANCESC GIRBAU JORNET; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recurso sde apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Don Ernesto Huguet Fornaguera, Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de Doña Estibaliz , contra D. Nazario , representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Arcas Hernandez debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Estibaliz Y DON Nazario en fecha 1 DE JULIO DE 1997, en Barcelona, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias:

A) fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes en que el padre los llevará al centro escolar.

B) Un día entre semana (que, en defecto de otro acuerdo se establece que sea el lunes) desde la salida de la escuela hasta el martes en que el padre llevará a los menores al centro escolar.

Un día entre semana (que, en defecto de otro acuerdo se acuerda que sea el jueves) desde la salida de la escuela hasta las 20 horas, en que el padre llevará a los menores al domicilio materno.

C) La mitad de las vacaciones escolares de semana Santa, Navidad, semana blanca y verano, este último período un repartidor de la forma siguiente: los meses de julio y agosto en quincenas y desde la finalización de la escuela hasta el primer día de julio y desde el último día de agosto hasta el comienzo de la escuela. Corresponderá el primer período de las vacaciones de Navidad, semana Santa y semana blanca y el primer período vacacional de verano durante el mes de junio y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, a la madre en los años pares y al padre en los impares y, el segundo período de las vacaciones de Navidad, semana Santa y semana blanca las primeras quincenas de los meses de julio y agosto y el período vacacional de septiembre, a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

3ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la madre, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo, con el límite de tiempo establecido en el artículo 83 del C.F .

4ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 900.- - euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados el 55% el padre y el 45% la madre, entendiendo por tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

5ª) Se acuerda que en fase de ejecución de esta resolución se proceda a la venta en pública subasta de los bienes de los cuales ambos litigantes son copropietarios sitos en Barcelona en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , NUM002 y la plaza de aparcamiento número NUM003 del mismo inmueble, repartiendo por mitades el producto de dicha venta, sin que nada impida que, en el supuesto de que ambas partes coincidan en llevar a cabo de manera voluntaria y extrajudicial la práctica de tal división, el acuerdo que adopten será válido y obligatorio para ambos, sin que llegue a ser precisa la apertura del trámite de ejecución judicial de la sentencia. No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por ambos litigantes. La demandante, Sra. Estibaliz combate el régimen de visitas establecido, la cuantía de la pensión de alimentos establecida para el hijo común menor de edad, la omisión de la referencia al derecho de uso en el pronunciamiento relativo a la división del bien común y la desestimación de su pretensión dirigida a la declaración de la obligación de contribución a las cargas del matrimonio en un 50%.

El Sr. Nazario a su vez recurre el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia, la temporalidad de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y la cuantía de la pensión de alimentos y porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

Ambos se oponen a los respectivos recursos así como el Ministerio Fiscal quien interesa la confirmación integra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser abordada es la relativa a la guarda y custodia y régimen de visitas para los hijos comunes menores de edad, Josep nacido el NUM004 de 1999 y Jan, nacido el NUM005 de 2003. El Sr. Nazario reclama la custodia compartida y subsidiariamente interesa se fijen en periodo lectivo dos días intersemanales con pernocta. La Sra. Estibaliz pretende se reduzca precisamente a un día intersemanal con pernocta la relación del padre con los hijos comunes. Aduce que un segundo día, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, ha desestabilizado a los menores, impidiéndoles realizar sus tareas escolares y perjudicando su rendimiento académico.

El modelo de guarda materna establecido en la sentencia apelada para los hijos que en la actualidad tienen 12 y 9 años de edad se ajusta a las recomendaciones efectuadas por el equipo técnico en su informe de fecha 11 de junio de 2010. No puede ser obviado que por la psicóloga firmante del informe se pone de relieve que a) los criterios y estilos educativos de los progenitores son muy divergentes, lo que ha constituído uno de los factores que mayor conflicto ha generado entre ambos. b) que la relación entre los padres es conflictiva y disfuncional. c) que el padre no reconoce la necesidad de estabilidad en su organización cotidiana, priorizando sus propios deseos en detrimento de las necesidades de sus hijos.

La propia pretensión formulada por el Sr. Nazario consistente en un reparto aleatorio de los días durante la misma semana (lunes y jueves con la madre y martes y miércoles con el padre) no va acompañada de un proyecto de custodia elaborado en el que se contemple la disponibilidad horaria del padre lo que se valora necesario atendida la ubicación de su lugar de trabajo y su horario laboral en la empresa Simon SA. La proximidad de ambos domicilios no es en este sentido suficiente. Tampoco ha acreditado el Sr. Nazario disponer de una nueva vivienda en la que los hijos tengan un espacio propio pues los comprobantes de pago del alquiler se refieren a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 a la que se trasladó temporalmente y de la que admite ante el equipo técnico que es pequeña para poder atender satisfactoriamente a los menores.

En definitiva y en este momento la guarda materna acordada protege el interés de los menores y se ajusta a la previsión legal contenida en el articulo 82 CF .

La sentencia apelada establece para el periodo lectivo fines de semana alternos de viernes a lunes, un día intersemanal con pernocta, los lunes y otro días mas, en defecto de acuerdo, el jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. La reducción pretendida por la Sra. Estibaliz no se estima procedente pues el bajo rendimiento académico de los hijos tiene su causa fundamental en la deficiente gestión de la ruptura de la pareja como ha constatado la tutora de los menores y la tarde intersemanal cuya supresión demanda viene ocupada con actividades extraescolares por lo que ni puede imputarse al padre la falta de realización de los deberes ese día ni la madre podría suplir al padre en esa labor.

En definitiva, se valora adecuado el sistema de relación paternofilial establecido en la sentencia apelada porque mantiene y refuerza el necesario contacto y vinculación paternofilial al tiempo que preserva la estabilidad en la organización cotidiana que los menores precisan y que el entorno materno les ofrece en estos momentos. En consecuencia procede desestimar también la ampliación pretendida por el Sr. Nazario .

TERCERO.- La atribución de la vivienda familiar de titularidad conjunta ha sido atribuida a la madre con el limite legal previsto en el artículo 83.2 a) del CF . El Sr. Nazario no cuestiona la atribución, únicamente persigue se vincule la temporalidad a la efectiva división de la vivienda también declarada en la sentencia.

Correlativamente la Sra. Estibaliz pretende se haga constar expresamente que el derecho de uso de la vivienda familiar debe ser respetado.

La atribución del derecho de uso efectuada al amparo del articulo 83.2 a) CF , esto es por razón de la guarda, tiene una limitación legal: hasta el cese de la guarda, que no puede ser alterada en el modo y por la razón pretendida por el recurrente. El citado derecho de uso de la vivienda familiar al cónyuge al que corresponde la custodia, es un derecho de carácter familiar que según doctrina reiterada del TS se mantiene también en aquellos casos en que se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges, ejerciéndose por uno de ellos la acción de división como aquí ocurre, hasta que no se modifique tal pronunciamiento. El alto tribunal en sentencia de 27 de febrero de 2012 que "En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda , y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges [...]".

En el mismo sentido se ha pronunciado el TSJC que en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003 recoge la doctrina de la Sala 1º y declara que "(..)el derecho de uso se mantiene indemne ante una eventual venta de la vivienda en pública subasta., lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó.

CUARTO.- En relación a la pensión de alimentos, la sentencia apelada los fija en 900 euros mensuales, 450 euros para cada uno de los hijos menores de edad. Tambien asigna al Sr. Nazario el 55% de los gastos extraordinarios y a la Sra. Estibaliz el 45% restantes.

El Sr. Nazario pretende su reducción sin ofrecer una cifra alternativa y lo hace sobre la base de cuestionar el importe mensual de los gastos que cifra en 939 euros por lo que concluye que su aportación supone el 95,85% de los gastos acreditados atribuibles a los dos hijos. La Sra. Estibaliz persigue su incremento a 1500 euros mensuales para los dos hijos comunes, esto es 750 euros para cada uno.

Esta Sala comparte la valoración que la sentencia efectúa de la capacidad económica de ambos progenitores. El Sr. Nazario tiene unos ingresos acreditados de 3.743 euros mensuales. Según certificación de fecha 22 de noviembre de 2010 sus ingresos netos anuales son de 44.918 euros percibiendo 917 euros por gastos anuales y quilometraje. Constan documentados unos gastos de 990 euros de alquiler de la vivienda sita en DIRECCION000 y los 500 euros correspondientes a su parte de la cuota hipotecaria, a los que deben adicionarse los gastos mensuales precisos para su propio sustento. De otra parte la minoración en su sueldo es en sí sola insuficiente para considerar el aumento que persigue, por lo que no procede incrementar la cantidad en el sentido interesado por la Sra. Estibaliz . Tampoco procede su reducción, pues la premisa de la que parten los cálculos que el Sr. Nazario realiza no se comparte. Los gastos de los hijos comunes superan los 939 euros que indica pues, al margen de la valoración a la baja que se efectúa en determinadas partidas como los suministros de la vivienda, debe considerarse también la alimentación, el transporte, la higiene y determinado material escolar no incluido en el recibo mensual del colegio concertado La Salle Bonanova al que asisten los hijos y que el recurrente no contempla en su cálculo.

No existiendo la diferencia de capacidad económica que la Sra. Estibaliz sostiene tampoco procede alterar el reparto en las proporciones de pago de los gastos extraordinarios.

No obstante lo expuesto deben clarificarse los conceptos de gastos extraordinarios y extraescolares conforme a la doctrina fijada reiteradamente por la sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, como es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad previa, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares(que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial (ver, por todas, Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2012 ).

En este caso los gastos extraescolares que ya vienen realizándose por acuerdo de ambos progenitores, ajedrez y club esportiu se abonarán en la proporción expresada debiendo exigirse también acuerdo de ambos cónyuges para su no realización.

QUINTO.- La Sra. Estibaliz persigue también se establezca la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio en un cincuenta por ciento entre ambos progenitores, esto es el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, el IBI, el seguro del hogar y las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios, siendo a cargo de la esposa los recibos extraordinarios de la comunidad de propietarios y los suministros.

La pretensión ahora reiterada fue inicialmente deducida en la demanda posteriormente acumulada al proceso previo iniciado por el Sr. Nazario y a ella debe darse respuesta.

Los gastos derivados del uso de la vivienda familiar deberán ser asumidos por la Sra. Estibaliz a quien se atribuye el derecho de uso por razón de la guarda, así como los gastos derivados de la Comunidad de Propietarios que tengan el carácter de ordinarios como esta Sala viene señalando de forma reiterada y en base también a lo dispuesto en el artículo 362.1º del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya relativo a los derechos reales que, en defecto de regulación del título constitutivo remite a las normas del usufructo y en concreto al 561.12 conforme al cual corresponden al usufructuario los gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministros. El artículo 233.23 del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, con vigencia desde el 1º de enero de 2011, ya establece una previsión expresa y determina que los gastos ordinarios , de conservación , mantenimiento y reparación de la vivienda familiar, incluidos los de la comunidad y suministros, correrán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

En cuanto a la obligación de pago de la cuota hipotecaria, Seguro y también IBI -dada la normativa aplicable al supuesto debatido- deberá estarse a lo dispuesto en el concreto título de constitución de la obligación expresada, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en sede del presente procedimiento.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. Estibaliz no procede efectuar especial declaración sobre la costas causadas en esta alzada y derivadas de su recurso. Pese a desestimarse el recurso interpuesto por el Sr. Nazario las dudas de hecho existentes sobre su capacidad económica y la integración de la resolución en punto a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos comunes comportan excepcionar el principio del vencimiento. ( artículos 398.2 º y 394.1 º y 398.1º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de la Sra. Estibaliz y desestimando el formulado por el Sr. Nazario contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en autos de Divorcio nº 324/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de :

1º.- Indicar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Los gastos extraescolares que ya vienen realizándose por acuerdo de ambos progenitores, ajedrez y club esportiu se abonarán en la proporción expresada debiendo exigirse también acuerdo de ambos cónyuges para su no realización.

2º.- Establecer que corresponderá a la usuaria del domicilio familiar, Sra. Estibaliz , atender los suministros del mismo y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

3º.- El derecho de uso de la vivienda familiar se mantiene indemne ante una eventual venta de la vivienda en pública subasta.

Los restantes pronunciamientos se mantienen invariables en lo que no contradigan los expresados.

No se efectúa especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.