Sentencia Civil Nº 268/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 522/2011 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 522/2011-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 462/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 268/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 462/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de GRENKE ALQUILER, S.A., contra GRUPO BB DE SERVICIOS DIVERSOS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de febrero de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO:

ESTIMAR parcialmente la demanda formulada en su día por la Procuradora Sra. Ribas, en nombre y representación de GRENKE , contra GRUPO BB , con los siguientes pronunciamientos:

1. DECLARAR resuelto el contrato de arrendamiento/alquiler suscrito el día 16 de abril de 2008 entre GRENKE y GRUPO BB dado el incumplimiento de dicho contrato por parte de GRUPO BB.

2. CONDENAR a GRUPO BB al pago a GRENKE de la suma de VEINTIUN MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES con VEINTIDOS (.-21.773'22.-) EUROS en concepto de rentas vencidas e impagadas, cantidad ésta que devengará asimismo para la demandada el interés legal del dinero desde la fecha de resolución contractual y primer requerimiento extrajudicial de pago efectuado por la actora el 29 de julio de 2009 hasta la fecha de la presente resolución, 18 de febrero de 2011, momento desde el cual la citada suma devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

3. CONDENAR a GRUPO BB al pago a GRENKE de la suma de TRECE MIL CIENTO SESENTA Y DOS con NOVENTA Y OCHO (.-13.162'98.-) EUROS en concepto de penalización por las rentas pendientes de vencer hasta la fecha de finalización del contrato anticipadamente resuelto, cantidad ésta que devengará asimismo para la demandada la obligación de pago por su parte de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, esto es, el 18 de febrero de 2011, y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

4. CONDENAR a GRUPO BB al pago a GRENKE de la suma de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE con VEINTINUEVE (.-23.669'29.-) EUROS, en concepto de penalización por la demora en la restitución del bien arrendado a razón de los .-227.- días transcurridos desde el día 9 de agosto de 2009 hasta el día 23 de marzo de 2010 en que la actora supo de la restitución y desinstalación del programa informático arrendado, cantidad ésta que devengará asimismo para la demandada la obligación de pago por su parte de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, esto es, el 18 de febrero de 2011, y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

5. ABSOLVER a GRUPO BB del resto de pretensiones frente a ella deducidas en este pleito.

6. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en el presente procedimiento y al de las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Grenke Alquiler, S.A., ejercita acción frente a Grupo BB Servicios Diversos, S.L. pidiendo: a) que se rescinda el contrato de 18 de abril de 2008 suscrito entre las partes por incumplimiento de la demandada; b) que se condene a la demandada a pagar la cantidad de 112.751,89 euros más las penalizaciones que se sigan devengando a partir de la presentación de la demanda; c) que se condene a la demandada a devolver el objeto del contrato.

Dice la actora que su objeto social es el arrendamiento de bienes muebles a otras empresas para destinarlos a la propia actividad empresarial de éstas. A tal fin, la actora adquiere, de acuerdo con las especificaciones del cliente, el bien de que se trate y se lo alquila por 36 meses a cambio de una renta. Dentro de ese marco de actividad la hoy demandada se interesó por unos determinados programas informáticos que fueron adquiridos por la actora formalizándose el arrendamiento de los mismos en la fecha indicada.

La renta pactada fue de 3.628,87 euros mensuales y el mes de marzo de 2009 no fue atendido el pago de la misma, y tras pagar abril y mayo de ese año, ya se dejó de pagar de forma sistemática la renta pactada. En julio de 2009 la actora comunicó la resolución contractual y reclamó los pagos procedentes y la devolución de la cosa arrendada, no obteniendo respuesta por parte de la demandada.

En marzo de 2010, tras un nuevo contacto, la demandada manifestó que el programa se había desinstalado en octubre de 2009, dato del que la actora no tuvo noticia hasta marzo de 2010. A continuación,ofrece un pago de 21.773,22 euros, que es rehusado por insuficiente.

La demanda descansa en las cláusulas contractuales. Y en base a ellas formula la reclamación que nos ocupa.

SEGUNDO.- La parte demandada se allana a la demanda parcialmente y se opone por el resto. Se allana (aunque no paga) en cuanto al pago de las rentas devengadas en los meses de marzo y junio a octubre de 2009, momento éste en que se desinstaló el producto informático. Tras una inicial discusión sobre la naturaleza del contrato que liga a las partes, y tras la calificación del mismo como de arrendamiento, la cuestión queda pacífica ante esta alzada.

La defensa de la demandada va encaminada a obtener la nulidad e inaplicación de determinadas cláusulas del contrato que liga a las partes, que son las que sirven de fundamento a la actora para reclamar las cantidades cuestionadas. Hace hincapié la apelante en el carácter de contrato de adhesión del suscrito entre las partes, para seguidamente ocuparse de las cláusulas concretas que sirven de fundamento a la reclamación, interesando su nulidad.

La jueza estima en parte la demanda y la parte demandada recurre.

Antes de entrar en el análisis de las cláusulas concretas objeto de divergencia, diremos que el problema no es que el contrato sea o no de adhesión, pues son millones los de esa clase que existen en nuestra sociedad generando obligaciones para las partes que lo suscriben. Por otra parte, es cierto que en el contrato se prevé la suscripción de cláusulas especiales divergentes de las previstas en el articulado tipo, lo que nos podría hacer pensar en un contrato negociado personalizadamente, pero, repetimos, en todo caso, el hecho de que el contrato sea de adhesión en sí mismo no produce problema alguno.

Tras reiterar las consideraciones sobre el contrato de adhesión en su recurso, la apelante invoca la ley 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratación para insistir en la nulidad de las cláusulas en que descansa la demanda y reitera que el bien arrendado es intangible por cuanto es un programa informático, con lo que no cabe la devolución física del mismo, sino que la forma de finalización es la desinstalación, lo que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2009, según certificado de la empresa Gepesa, que procedió a la referida desinstalación, que fue oportunamente comunicada a la actora.

Nos centraremos en el examen de las cláusulas que son objeto de discrepancia. Éstas son la 13.1, la 15.3 y la 11.1. Las examinaremos cada una por separado y relacionada con la parte de pretensión a que afecta.

TERCERO.- El primero de los importes que es objeto de condena no se cuestiona ya que corresponde a las rentas devengadas antes de la desinstalación del programa y coincide con la cantidad que ofreció la demandada extrajudicialmente. Lo que sí cuestiona la apelante es la condena al pago de intereses que contiene ese primer pronunciamiento de la sentencia, diciendo que los mismos no proceden en tanto que la cláusula penal absorbe dichos intereses. Al respecto hemos de decir que el pago de las rentas devengadas e insatisfechas durante la vigencia del contrato no tiene, de ninguna manera, la consideración de cláusula penal. Es la pura contraprestación del contrato. Por lo tanto, ante el incumplimiento se produce un perjuicio al arrendador por el no percibo de las rentas, cuyo resarcimiento, además de por el pago de la renta, viene integrado por el de los intereses que se devenguen. Por lo tanto, la impugnación parcial del primer pronunciamiento de la sentencia, referido al pago que acabamos de analizar debe desestimarse.

Aunque la sentencia y la apelante mezclan lo anterior con la aplicación de la cláusula 13.1 es claro que esta cláusula no sirve para condenar al pago de los 21.773,22 euros, puro y directo incumplimiento contractual de la obligación de pago. Lo que sí ampara esa cláusula es la indemnización por la falta de percepción de las rentas que debieron devengarse y se han frustrado por el incumplimiento del arrendatario. La cláusula 13.1 dice: "En caso de que el arrendador (sin duda quiere decir arrendatario) rescinda el contrato de forma anticipada, el derecho a resarcimiento e indemnización de daños y perjuicios del arrendador incluirá los importes de rentas arrendaticias pendientes de devengarse y vencer, o cesantes, hasta el final del período de duración del arrendamiento convenido. El arrendador tendrá derecho a la restitución y cobro del importe correspondiente en virtud de ello, o cesante, en una suma total y única, que deberá incluir el importe correspondiente en concepto de intereses a favor del arrendador, de conformidad con lo indicado en el artículo 11.1 de las presentes condiciones."

Es claro que la cláusula transcrita se refiere al incumplimiento del arrendatario, no del arrendador como erróneamente dice. Y lo que, en definitiva, se establece es que en caso desistimiento unilateral del arrendatario, éste vendrá obligado a pagar todas las rentas pendientes hasta el total cumplimiento del contrato. La interpretación literal, sin corregir ese error, que hace el apelante conduce directamente al absurdo. Se trata del incumplimiento del arrendatario y por eso se dice a continuación que '... el derecho a resarcimiento ... del arrendador '. Como consecuencia del incumplimiento del arrendatario el arrendador tiene un derecho a resarcimiento.

El tribunal no alcanza a entender bien el sentido del recurso en este punto. Dice que la cláusula es perjudicial e ilícita por desproporcionada y refiere cómo la contrapartida para el caso de incumplimiento del arrendador limita la indemnización al 25%. Pues bien, la jueza aplica precisamente ese criterio y condena por rentas dejadas de percibir al pago de la cantidad de 13.162,98 euros, que corresponde con el 25% de las rentas que quedaban pendientes hasta la finalización del contrato. Es decir, acoge precisamente el criterio moderador alegado por la recurrente.

Por su parte, el apelado cuestiona el criterio seguido por la sentencia pero se aquieta al Fallo de la misma, por lo que nada tenemos que decir sobre la interpretación más que confirmar a la juez, que decide conforme a los criterios del demandado sin que la actora recurra.

Pero es cierto que, aunque la sentencia acoge el razonamiento de la demandada, ésta pide su absolución más allá de la cantidad a la que se allanó. Por eso, diremos que a criterio de este tribunal el sentido de la cláusula es totalmente ajustado a los dictados de la proporcionalidad y coherente con el contenido sinalagmático del contrato. No olvidemos la mecánica contractual: el interesado en un bien concreto manifiesta al arrendador su deseo de utilizarlo y éste, siguiendo las exactas especificaciones de aquél, lo adquiere y se lo alquila. El arrendador hace un desembolso para la compra del bien que va a alquilar, que para él no tiene más utilidad que la de alquilarlo a quien ha manifestado interés por el mismo. En consecuencia, si el arrendatario desiste del contrato, el arrendador se encuentra con un bien por el que ha pagado un precio y que para él directamente no tiene utilidad.

Por eso, es lógico que la cláusula contemple que la indemnización en caso de desistimiento sea el pago de las rentas pendientes, pues con el contrato de arrendamiento las dos partes se obligan recíprocamente, no estando permitido el desistimiento unilateral sino con la sanción de pagar las rentas pendientes, que en definitiva constituyen la expectativa en consideración a la cual el arrendador cierra el contrato. El fin del contrato no puede burlarse unilateralmente por una de las partes.

CUARTO.- El siguiente punto del recurso viene referido a la cláusula 15.3 del contrato. Dice el número 2 de esa cláusula que 'en el caso de que el contrato de arrendamiento sea rescindido, el arrendatario deberá devolver el bien arrendado al arrendador a la finalización del contrato, y el número 3 de la misma añade que "En el caso de que el arrendatario, incumpliendo lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo 15, no devuelva el bien arrendado conforme al plazo establecido, deberá pagar al arrendador, en concepto de cláusula penal específicamente pactada, por cada uno de los días naturales de retraso en la devolución, ...". La actora, al amparo de esta cláusula pedía la cantidad de 34.715,52 euros y la juez, estimando en parte la pretensión, condena a pagar 23.669,29 euros, importe de aplicar la penalización de 104,27 euros/día a los que transcurrieron entre el 9 de agosto de 2009 (fecha en que debía entregar el bien, 10 días después del requerimiento efectuado por la arrendataria) y el 23 de marzo de 2010 (fecha en que comunicó a la arrendadora la desinstalación del programa).

La parte actora se aquieta a la reducción recogida en la sentencia y la demandada recurrente pide que se le absuelva de este pronunciamiento por dos razones. En primer lugar porque siendo un bien inmaterial el arrendado, el mismo siempre ha permanecido en el patrimonio de la actora, no pudiendo realizar acto alguno de devolución la arrendataria. Esto no es exacto; una cosa es que el bien sea inmaterial y otra que no se pueda devolver y que haya permanecido siempre en el patrimonio de la arrendadora.

Efectivamente, no se puede devolver una cosa física, pero a nadie se le escapa que un programa informático está sujeto a una licencia de uso única y exclusiva, de suerte que si se instala en un sistema, no se puede hacer valer o utilizar en otro. Por consiguiente, mientras la arrendataria no comunicó a la arrendadora que el programa había sido desinstalado, por parte de ésta no se pudo dar nueva utilidad al programa en otro sistema informático porque la licencia estaba vinculada a los ordenadores de la demandada.

En segundo lugar, dice la apelante que con esta cláusula se está duplicando la sanción al incumplimiento, pues al condenarse a la demandada a pagar las rentas aún no devengadas, esta nueva condena incide en lo mismo. Ya razona la jueza correctamente que no es así, pues se atiende a obligaciones diferentes. Cuando como consecuencia del desistimiento de la arrendataria la arrendadora resuelve el contrato, aquélla tiene obligación de devolver el bien arrendado. Si no lo hace, está causando un daño a la arrendadora al no poder disponer ésta del mismo para utilizarlo como le convenga. Frente a esto dice la apelante que con ello se está produciendo un enriquecimiento injustificado de la arrendadora pues va a obtener un rendimiento mayor al que constituía la expectativa del negocio, de haber discurrido éste con normalidad hasta el término pactado.

No le falta razón a la recurrente en este punto, en tanto que parece que el objetivo del resarcimiento por incumplimiento ( artículo 1101 ss CC ) es la indemnidad del acreedor. Si se indemniza en la totalidad de las rentas pactadas, parece que el actor ya no sufre perjuicio, por lo que carece de causa la segunda indemnización a la que ahora nos referimos.

Sin embargo, la propia regulación del CC sobre las obligaciones con cláusula penal nos demuestra que la tesis del apelante no puede acogerse. El artículo 1152 CC dice que 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.'. Es decir, si nada se dice, la cláusula penal sustituye la estricta reparación del daño, pero el CC permite que las partes pacten otra cosa (lo que ha ocurrido en el presente caso) y que, en definitiva, no es sino que al contratante incumplidor le resulte más gravoso incumplir que cumplir. Y es claro que si le resulta más gravoso al arrendatario, por fuerza le ha de suponer un beneficio al arrendador.

Por lo tanto, la superposición de estricto resarcimiento y de cláusula penal es legítima, y efectiva cuando así se pacta. Y por eso, para evitar situaciones de abuso, el propio CC en su artículo 1154 prevé la posibilidad de moderación de la cláusula penal por parte del juez cuando la obligación ha sido parcialmente cumplida.

Pero, además, en este caso no hay que perder de vista que la cláusula penal que analizamos no va anudada al simple incumplimiento de la obligación principal (el pago de la renta) sino que se vincula a una obligación derivada cual es la no entrega de la cosa en caso de vencimiento anticipado del contrato por incumplimiento del arrendatario. Es decir, el aquí demandado pudo eludir la cláusula que nos ocupa dando respuesta inmediata al requerimiento que le formuló el arrendador el 29 de julio de 2009 y procediendo a la correcta desinstalación del programa.

Por lo expuesto, hemos de confirmar igualmente la decisión de la sentencia apelada, sin perder de vista que la juez ya ha aplicado criterios de moderación al conjunto de pretensiones del actor que, con una fórmula u otra, templan las consecuencias más rigurosas derivadas de la interpretación literal del contrato.

QUINTO.- A continuación la recurrente cuestiona la aplicación de la cláusula 11.1 del contrato, que la juez no aplicó. La sentencia sustituye la aplicación de dicha cláusula por la condena de intereses en los términos del artículo 1108 CC , cuestionando este pronunciamiento también la parte recurrente en cuanto se refiere a la condena al pago de las rentas vencidas. En coherencia con lo que hemos venido explicando, es claro que desde que se produce el incumplimiento se genera un perjuicio que puede ser sustituido o no por la cláusula penal que se pueda haber convenido. Pero dicha cláusula puede ser cumulativa con el perjuicio directo, por lo que el pronunciamiento de la sentencia, moderando ya la previsión contractual, debe ser confirmado.

Finalmente, la apelante dice que la actora no ha acreditado haber satisfecho el precio de la aplicación informática arrendada. Pero esto no es cuestión que afecte a la recurrente; su obligación era pagar la renta, con independencia de la relación que su arrendadora tuviera con la suministradora del mismo. No se está discutiendo aquí la relación de compraventa (o de lo que sea) por la que la actora obtuvo y puso a disposición de la demandada el programa informático que nos ocupa, sino el cumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que asumió en virtud del contrato de arrendamiento que nos ocupa (y respecto del que ningún incumplimiento se achaca al arrendador).

En congruencia con lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada con imposición de costas al apelante ( artículo 398 Lec ).

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO BB DE SERVICIOS DIVERSOS, S.L. frente a la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 462/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer en el plazo de veinte días.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.