Sentencia Civil Nº 268/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 710/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 710 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Castellón.

Juicio Ordinario número 1104 de 2008.

SENTENCIA NÚM. 268 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diez de junio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1104 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Alonso , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Linares Beltrán y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alonso , y como apelados, Doña Raimunda y Don Emiliano , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Israel Llop Vall y Doña Camino y Doña Julia (declaradas en rebeldía en primera instancia).

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimo la excepción de falta de legitimación activa y estimo la caducidad de la acción planteada por el Procurador de los Tribunales Sr. Colón Gimeno en nombre y representación de Dª Raimunda frente a la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Linares Beltrán en nombre y representación de D. Alonso , contra Dª Raimunda , D. Emiliano , Dª Julia y Dª Camino , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones en su contra ejercitadas, con expresa imposición de costas a la parte demandante.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Alonso , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso de apelación y revocando la sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte demandada.

Se dio traslado a las partes litigantes, que no presentaron escrito oponiéndose al recurso.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 2 de diciembre de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de diciembre de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de mayo de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de mayo de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTA el particular del SEGUNDO que razona la concurrencia de la caducidad de la acción, ACEPTÁNDOSE los demás en cuanto sean compatibles con los que siguen.

PRIMERO.- D. Alonso formuló demanda contra Dª Raimunda , D. Emiliano , Dª Camino y Dª Julia . Ejercitaba la acción declarativa de servidumbre de medianería y, subsidiariamente, las de deslinde y reivindicatoria y pedía al final de su escrito sentencia que, estimado la petición principal, declarase que la acequia existente entre su parcela NUM000 y la parcela colindante NUM001 de los demandados, ambas del polígono NUM002 de Castellón, tiene carácter medianero y declarase su derecho a regar su finca valiéndose de dicha acequia, con condena de los demandados a pasar por dichas declaraciones y a demoler la obra ejecutada sobre la acequia hasta reponerla a su estado anterior. Para la satisfacción de la petición subsidiaria pedía que, en defecto de lo anterior, la sentencia declarase que el linde de su finca discurre por el interior de la acequia, según la línea trazada por el autor del informe que adjuntaba a la demanda y se ordenase la práctica del deslinde en consonancia con el mismo y, declarando la propiedad del actor sobre 222'46 metros cuadrados invadidos por los demandados a favor de parcela NUM001 , se condenara a éstos a reintegrar al actor dicha porción de terreno.

Se opusieron dos de los demandados -los otros dos permanecieron en situación de rebeldía procesal- y la juez de instancia ha dictado sentencia en la que, tras rechazar la excepción de falta de legitimación activa del actor, ha declarado que la acción ejercitada ha caducado, por lo que ha concluido que procede la desestimación de la demanda. No obstante ello, en su sentencia aborda otras cuestiones suscitadas en el pleito y declara en la fundamentación jurídica tanto la procedencia de la extinción de la servidumbre de medianería, como que no cabría ni la estimación de la acción de deslinde, ni tampoco la reivindicatoria, por lo que también por estas razones debería haberse desestimado la demanda.

Recurre el actor la sentencia que le ha sido adversa y pide que en esta alzada se revoque la misma por la de este tribunal, que debería estimar la pretensión principal o la subsidiaria de la demanda.

La parte apelada pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El apelante articula el escrito de interposición del recurso en diversos motivos, a saber: falta de claridad del escrito de oposición, indefensión al no haberse advertido la falta de legitimación pasiva de Doña Raimunda , que debió apreciarse incluso de oficio, indebida aplicación de la caducidad y de la extinción de la servidumbre de medianería y error en la valoración de la prueba en cuanto debió estimarse cuando menos la petición subsidiaria deducida con las acciones de deslinde y reivindicatoria.

Solicita, en definitiva, que se estime la demanda, si no en su pretensión principal, al menos la subsidiaria.

Nos ocupamos a continuación del contenido del recurso, si bien con arreglo a la sistemática que consideramos adecuada.

1. Carece de virtualidad la censura que se hace en esta segunda instancia de indebida aplicación del art. 405.2 LEC , que el recurrente conduce a lo que considera falta de claridad del escrito de oposición a la demanda.

Con independencia de la valoración que el escrito de contestación pueda merecer, lo cierto es que el mismo no adolece de la falta de claridad que se le achaca ahora, ni tampoco dicha alegada oscuridad dio lugar a que en el acto de la audiencia previa, cuyo cometido es la depuración del proceso, se interesara aclaración alguna de la parte demandada. En dicho escrito se articula la oposición a la demanda mediante las razones procesales y de fondo que contiene y su lectura no fundamenta las reticencias que expresa la parte actora sobre la falta de claridad que reprocha.

2. Sostiene ahora que Doña Raimunda no tiene legitimación pasiva y relaciona esta pretendida deficiencia con los artículos 10 y 256.2 LEC , mezclando indebidamente el precepto que trata de la necesaria conexión de la parte con el objeto del pleito, con el que se refiere a la aportación de documentos, pues sostiene que debió aquélla traer los que acreditaban y detallaban determinada adición de herencia.

No tiene razón.

a) Por lo que se refiere a la mayor o menor disposición de la parte a la aportación de documentos, la ley procesal articula mecanismos que evitan que las deficiencias en este ámbito puedan dar lugar a la indefensión con trascendencia constitucional (cita el art. 24 CE ) que sin razón denuncia el apelante. La falta de diligencia o de esfuerzo probatorio de una de las partes en relación con la prueba documental no tiene por qué perjudicar a la contraria y beneficiar a la renuente: si no aporta documentos que funden su derecho, la consecuencia negativa se producirá en contra de sus intereses; si se niega a facilitar las pruebas a la que tenía acceso, el tribunal podrá valorar dicha actitud en relación con la llamada proximidad a la fuente de la prueba; en ambos casos, la aplicación del artículo 217 LEC es suficiente para la cobertura del derecho de la parte.

b) La alegación por el actor de falta de legitimación pasiva de un demandado es una ciertamente insólita.

No es fácilmente comprensible que el demandante dirija su pretensión contra alguien de quien piensa que no tiene conexión con el objeto litigioso ( art. 10 LEC ): si esta es su opinión, parece obvio que no debería interponer la demanda contra quien no está legitimado y si la falta de legitimación es sobrevenida, basta con que desista de su acción frente a quien adolece de tal deficiencia. Nada de ello ha hecho el recurrente, por lo que no se le antoja al tribunal en qué pueda residir dicha falta de legitimación para cuya invocación solamente ha de estar legitimado -valga la redundancia- el demandado, pero no el actor que libremente decidió interponer contra el mismo la reclamación.

3. Tiene razón el apelante cuando sostiene que la juez de primer grado no debió apreciar la caducidad de la acción, basándose para ello en el art. 439 LEC .

Dispone este precepto, en su apartado 1, que " No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo ". Es evidente que se está refiriendo a la demanda que tiene por objeto la promoción del juicio verbal posesorio contemplado en el art. 250.1.4 LEC , que corresponde al antiguo interdicto de retener o recobrar la posesión.

Pero es inaplicable al presente caso en que el actor, lejos de interponer una demanda tendente únicamente a la protección de la posesión, ejercita tanto una acción para la declaración de la existencia de una servidumbre, como sendas de deslinde y reivindicatoria. Y si bien esta última que, como se dice con frecuencia, es la que plantea el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, tiene por finalidad la entrega a su propietario de la finca expoliada, no debe confundirse con la que no tiene otro objeto que el limitado de protección posesoria, lo que en su caso se obtiene sin entrar en el examen de los derechos de dominio o servidumbre, para lo que se reserva otro procedimiento de mayor ámbito.

Por lo dicho, no debió apreciarse la caducidad de la acción.

4. Sostiene asimismo el recurrente que, siendo medianera la acequia que discurre por el linde existente entre su finca y la de los demandados, existe una servidumbre de medianería, que no debió considerar la sentencia extinguida.

Como antes se ha dicho, la resolución apelada se ocupa de esta cuestión, como también de la eventual procedencia de las acciones de deslinde y reivindicatoria tras haber declarado la caducidad de la acción.

Dispone el art. 574 del Código Civil que " Las zanjas o acequias abiertas entre las heredades se presumen también medianeras, si no hay título o signo que demuestre lo contrario.-Hay signo contrario a la medianería cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior ".

Las dos partes reconocen -y así lo han dicho también al ser interrogadas en el juicio- que la acequia a que se refiere la demanda discurría por el linde entre sus fincas, cuyo límite sería una línea imaginaria existente longitudinalmente a lo largo del centro del cauce, así como que el propietario de cada finca se encargaba de la limpieza de la parte próxima a su predio.

Siendo tal la situación de la acequia y no constando la existencia de signo contrario a la presunción de medianería (cada propietario limpiaba una parte de la acequia y es de suponer que dejaba los restos en su predio, no toda la broza en un lado; art. 575 CC ), debe considerarse a la acequia constitutiva y objeto de una servidumbre de medianería.

Como es sabido, la doctrina mayoritaria niega a la medianería la naturaleza de servidumbre, para sostener que se trata de una muy especial comunidad de bienes, que no puede ser sin más asimilada a la comunidad regulada en los artículos 392 y ss. del Código Civil , por lo que es, en todo caso, una comunidad especial o sui generis; el propio Código habla de "mancomunidad" en su artículo 579. Si se considera que se trata de una copropiedad, no puede olvidarse su especial naturaleza, determinada por la proyección del dominio sobre el disfrute y la utilización de su objeto.

Partiendo de ello, no podemos prescindir de que, siendo la finalidad y utilidad de la acequia el riego de las fincas, la medianería deja de tener sentido como servidumbre o, si se prefiere, mancomunidad, cuando desaparezca su utilidad. Este es el caso, pues en la finca de los demandados se han construidos varias viviendas unifamiliares, según se reconoció, por lo que no se cultiva o, si algo se cultiva, no se utiliza la acequia para su riego. En cuanto al actor, no cultiva la suya, limitándose a encargar su limpieza de hierbajos una o dos veces al año, según dijo. En el juicio se declaró que no se cultiva ni utiliza la acequia desde hace veinte años, aunque el demandante dijo al ser interrogado que dicha falta de cultivo data de ocho o diez años.

En esta situación, deja de tener sentido cuando no es útil, por lo que debe reconocerse que se ha extinguido por la causa prevista en el artículo 546.3 CC (" Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre ") que, en todo caso, será de aplicación cualquiera que se considere que es la naturaleza jurídica de la medianería, pues no en vano el legislador ha ubicado su disciplina legal entre la regulación de la servidumbres.

Por lo tanto, debe considerarse extinguida la medianería sobre la acequia que antaño discurría entre las fincas de los litigantes y que la parte demandada ha cubierto y sobre ella levantado una pared, lo que la parte demandada dice que ha hecho por seguridad y ésta y el testigo Sr. Jesus Miguel , propietario de otra finca colindante, que con la conformidad del actor, del que afirman que únicamente exigió que no se le pidiera contribuir al coste de la obra.

Razonada la desestimación de la acción confesoria de servidumbre, pues se ha extinguido la que en su día hubo, debemos analizar si debe atenderse a la de deslinde y a la reivindicatoria.

5. Es clásica la doctrina legal que sostiene que el triunfo de la acción de deslinde exige como presupuesto la confusión de linderos.

Recordemos en este sentido que el artículo 384 del Código Civil concede el derecho a todo propietario para deslindar sus fincas con citación de los dueños de los colindantes. Es una clara consecuencia del principio de propiedad reconocido en nuestra legislación positiva y como determinación y complemento de los derechos dominicales que sanciona el art. 348 del mismo cuerpo legal , de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las que impongan las leyes o los contratos, al fijar los límites de la propiedad territorial evitando la confusión con ella de los predios contiguos. En la acción de deslinde prevalece la finalidad puramente individualizadora del predio, lo que es una mera cuestión de colindancia.

El TS ha venido exigiendo constantemente que el presupuesto material de la acción del art. 384 sea la confusión de linderos, cuya delimitación exacta constituye el elemento que posibilita la facultad de exclusión del propietario respecto al objeto de su derecho. En definitiva, el deslinde excluye la contienda sobre la propiedad, reservada a la reivindicación o declaración de dominio (S. 11 julio 1988).

La STS de 26 de junio de 2003 (RJ 2003,4310) reafirma dicha doctrina y cita varias sentencias que la contienen:

" Dice la Sentencia de 3 de abril de 1999 SIC, que la acción de deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión y en idénticos términos se pronuncia la Sentencia de 14 de octubre de 1991 ( RJ 19916915) añadiendo que se tiende a poner claridad en una linde incierta ( Sentencias de 30 de junio de 1973 [ RJ 19732718] , 27 de mayo de 1974 [ RJ 19742106 ] y 27 de abril de 1981 [ RJ 19811664] ).

A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas sentencias del Tribunal Supremo. La Sentencia de 18 de abril de 1984 ( RJ 19841953), afirma que según declaró este Tribunal en Sentencia de 20 de enero de 1983 ( RJ 1983253), la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento ( artículos 384 y 388 del Código Civil , a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de enero de 1936 ( RJ 193672) a la de 27 de abril de 1981 (RJ 19811664) , pasando por las de 8 de julio de 1953 ( RJ 1953 2030) , 9 de febrero de 1962 (RJ 1962949), 2 de abril de 1965 ( RJ 19651962) y 27 de mayo de 1974 ( RJ 19742106), en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria. La Sentencia de 6 de julio de 1992 ( RJ 19926184), no da lugar al recurso de casación porque no existiendo confusión alguna en cuanto al lindero que separa ambas fincas, es ajustada a la doctrina de esta Sala la desestimación de la acción de deslinde ejercitada, pues como dice la Sentencia de 14 de octubre de 1991 ( RJ 19916915), con cita de otras varias, en relación a la facultad de todo propietario de deslindar sus propiedades de las contiguas que a todo propietario concede el artículo 384 del Código Civil ( LEG 188927) , que esta acción es la procedente cuando los límites de los terrenos estén confundidos en forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta, es improcedente cuando, como en el caso presente, no existe tal confusión ".

Pues bien, en el presente caso no hay confusión de lindes entre las fincas de las partes.

La razón de ello es que, como el propio demandante recalca, la parte demandada ha levantado una pared en el lugar por el que antes discurría la acequia, que ha cubierto. Se trata de un elemento de separación física y, por lo tanto, indicador de los lindes de las fincas. Por lo tanto, si es un hecho acreditado la existencia de un muro que sirve de separación física de las fincas, no hay confusión de linderos, por lo que falta el presupuesto de la acción de deslinde, cual es el consistente en la indeterminación de linderos entre fincas.

Cuestión distinta es que el actor entienda que el linde físico constituido por la pared indicada no se ajusta al derecho de propiedad que sobre su finca ostenta y que por ello los demandados dueños de la colindante poseen como suya una porción que pertenece al primero.

Por ello ejercita también la acción reivindicatoria, de la que nos ocupamos a continuación.

6. Es sabido que el éxito de la acción reivindicatoria exige que quien la ejercita pruebe suficientemente que la parte demandada a la que reprocha haberle privado de la posesión de todo o parte de su finca ha invadido efectivamente su predio, lo que comporta la acreditación cumplida de los exactos linderos de éste. Dice en este sentido la STS de 4 de noviembre de 1993 , que la prueba "ha de ser contundente y decisiva, tanto del dominio de los predios que se reivindican, como de sus correspondientes y necesarias identificaciones [ SS. 10-10-1980 (RJ 19803620 ), 31-10-1983 (RJ 19835848 y RJ 19835852) y 27-6-1991 ]".

En el presente caso, dice el actor que la pared levantada por la parte demandada sobre la antigua acequia que pasaba entre las fincas no discurre por el centro del antiguo cauce, sino que invade la que es su propiedad, cuyo linde debe ser -como antes se ha dicho- una línea que va longitudinalmente por el centro del cauce ya desparecido. Concreta la lesión en la privación de la posesión de un total de 226,46 metros cuadrados, contando los cuales su finca tendría una superficie total de 4.271,44 metros cuadrados.

Tanto la parte demandada, como el testigo Don. Jesus Miguel , dicen que el muro o pared se levantó por el centro de la acequia y respetando la superficie de cada finca.

El actor apoya su postura en el informe pericial adjuntado a la demanda, elaborado por Ingeniero Técnico Topógrafo, que se ratificó en su contenido y declaró en el juicio.

La valoración judicial de este informe de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) no conduce al tribunal a compartir sus conclusiones de que los demandados invaden de hecho de 226,46 m2 de su finca, que en otro caso tendría una superficie de 4.271,44 m2. Por una parte, porque tomó como base de su estudio "los datos marcados in situ por el propietario", según dice en el informe y reconoció en el juicio, lo que da lugar a que su pericia se encuentre guiada o condicionada por los presupuestos que la parte le marcó. Por otro lado, se observa que la superficie de 4.274,44 m2 que, según el perito, corresponde a la finca, no coincide con la de 34 áreas, 28 centiáreas (3.428 m2) señalada en el título del actor, tal como éste recalca en su demanda, lo que supone una diferencia del 24,69% u 846,44 m2, que poco tiene que ver con la superficie de la que dice el actor ha sido privado. Y si bien es cierto que la diferencia no es tan notable si se atiende al catastro (4.412 m2, folio 33), concluimos que la deficiencia de la que adolece la prueba pericial por haberse basado en las indicaciones de la parte, unido a que concluye que la superficie real diverge casi una cuarta parte de la del título de propiedad, impide la estimación de su pretensión reivindicatoria, teniendo en cuenta el rigor probatorio que debe exigirse en este ámbito.

TERCERO.- Los anteriores razonamientos dan lugar a la parcial estimación del recurso, puesto que no se aprecia este tribunal que concurra la caducidad de la acción, si bien se rechazan las pretensiones formuladas en la demanda, lo que da lugar a su desestimación.

Con esta base, no imponemos las costas de la segunda instancia, manteniendo la condena a las de la instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, la estimación parcial del recurso da lugar a que se acuerde su devolución a la parte apelante (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDOEN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alonso contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha diez de junio de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1104 de 2008, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTEla resolución recurrida y rechazamos la excepción de caducidad de la acción, desestimando por lo demás la demanda interpuesta por Don Alonso .

No hacemos expresa imposición de las costas de la segunda instancia, manteniendo la condena al pago de las de primer grado.

Se acuerda la devolución de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se estima en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.