Sentencia Civil Nº 268/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 121/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00268/2012

SENTENCIA NUMERO:268/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 88/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 121/2012 , en los que aparece como parte apelante D. Eleuterio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA BELEN GABIAN USIETO y asistido por la Letrada Dª SONIA GONZALEZ MUÑOZ, y como parte apelada Dª Rosario , representada por la Procuradora de los tribunales Dª ANA SANTACRUZ BLANCO y asistida por la Letrada Dª ELENA MASTRAL GARCÍA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos con fecha 18 de noviembre de 2011 , recayó Sentencia, que fue aclarada por Auto de 14 de diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eleuterio contra Dª Rosario sobre modificación de medidas definitivas acordadas en la precedente Sentencia de fecha 14 de julio de 2005, que aprobó la propuesta de convenio regulador suscrito de fecha 30 de mayo de 2005, dictada en procedimiento de juicio verbal Autos núm. 668/2005-C, seguidos en este Juzgado, declaro haber lugar a la modificación de la CLAUSULA CUARTA relativa al régimen de visitas de fines de semana, que queda redactado en los siguientes términos, permaneciendo invariable el resto de su contenido: "Fines de semana: El padre podrá tener y disfrutar de su hija Uma, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:30 horas, hasta el lunes a la entrada del mismo. En el caso de poder unirse el fin de semana de visitas a un "puente escolar" las visitas se iniciarán a la salida del colegio del día de inicio del puente y finalizarán el día de inicio del colegio.- Durante la semana escolar el padre podrá recoger a la menor a las 12:30 a la salida del colegio, comer con ella y reintegrarla a las 15:30 a la entrada del colegio, siendo recogida por la tarde a la salida del colegio por la madre o por los abuelos paternos.".- Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes." Y parte dispositiva del Auto de Aclaración de fecha 14 de diciembre de 2011: "Se acuerda haber lugar parcialmente a la aclaración de la Sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2011, dictado en el presente procedimiento de modificación de medidas definitivas de Divorcio Autos 88/10, interesada por la representación procesal de D. Eleuterio , en el sentido de adicionar un nuevo párrafo en la medida relativa al régimen de visitas contenida en el Fallo, que queda redactado en los siguientes términos: "Durante la semana escolar el padre podrá recoger a la menor a las 12:30 a la salida del colegio, comer con ella, y reintegrarla a las 15:30 a la entrada del colegio, siendo recogida por la tarde a la salida del colegio por la madre o por los abuelos paternos. Los días lectivos en que no haya clase por la tarde el reintegro de la menor por el padre tendrá lugar a las 17:00 horas en el lugar que designen los progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, en el domicilio materno."- La presente resolución forma parte de la Sentencia objeto de aclaración."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición el recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acoró por Auto de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2012 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de mayo de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia de instancia suplicando su revocación y la íntegra estimación de la demanda por él deducida, en la que solicitaba la custodia compartida por semanas alternas de la hija menor de los litigantes, con las medidas inherentes a dicho pronunciamiento, reiterando, sustancialmente, los argumentos expuestos en su demanda, haciendo especial hincapié en el contenido de la exploración practicada a la menor en el Juzgado, solicitando su nueva realización al haberse llevado a cabo por Juez distinto del Sentenciador.

SEGUNDO.- Como motivo del recurso, y con carácter subsidiario, solicita nulidad de actuaciones por vulneración del principio de inmediación al no haber oído la Juzgadora que sentenció el proceso en exploración a la menor, UMA, nacida el 19 de marzo de 2003, de 9 años de edad.

La parte recurrente no recurrió en forma en el acto de la vista la denegación de la exploración solicitada como diligencia final en dicho acto. Acató pues tal solución. No puede ahora alegar indefensión ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al margen de ello, la exploración practicada (folio 138 de las actuaciones) es perfectamente válida, no era preceptiva dada su edad, al amparo del artículo 80-2-c) del Código de Derecho Foral de Aragón , y fue examinada por el Gabinete Psicológico adscrito al Juzgado.

Se trata, en definitiva, de diligencias practicadas, cuya valoración en conjunto compete al Tribunal Sentenciador.

TERCERO.- El actor fundó su demanda, en la entrada en vigor de la Ley 2/2010 y en la voluntad de la menor de querer estar igual tiempo con su padre que con su madre.

Dicha fundamentación no se acomoda a los reales principios inspiradores de la nueva regulación de la custodia compartida, que permite la instauración de la misma cuando la custodia individual no resulte más conveniente para los menores (artículo 80- 2-c) de Derecho Foral de Aragón).

El actor aludió a la voluntad de la menor, cuando dicha voluntad no existe ni se ha manifestado en el proceso, en el sentido que él expresa.

Por otro lado, la custodia compartida no supone por necesidad un reparto igualitario del tiempo de los menores entre los progenitores, y sí requiere una implicación total y absoluta en todas las parcelas de la vida de la menor.

CUARTO.- Descendiendo a los hechos probados, y del examen del informe psicológico practicado (folios 163 y siguientes) resulta probado que los progenitores pactaron, voluntariamente, el 30 mayo de 2005, cuando la menor contaba con dos años de edad, que la guarda y custodia la ostentase la madre, la que ha sido desde entonces la principal encargada de su atención y cuidado.

La niña está perfectamente integrada en su entorno y en su parcela académica, desarrollando actividades extraescolares que le satisfacen y que el padre rechaza y no abona conforme pactó, no deseando introducir cambios en su vida.

Ha mantenido una regular relación con su abuela paterna que reside en su mismo edificio, resultando de la prueba practicada, que hasta el inicio de este proceso, comía algunos días con ella y con su marido, y no con su padre.

Los informes del Colegio al que asiste la menor evidencian una clara falta de implicación del padre en la marcha educativa y académica de la hija, ignorando sus aficiones deportivas (jockey), y musicales, y despreocupándose de sus diarias tareas escolares (folios 79-80, 89 y 92 de las actuaciones e informe pericial practicado).

El padre trabaja como conserje en Paseo Rosales nº 8, bastante distante del domicilio de la menor en AVENIDA000 , con un horario de 7'25 a 12 horas y de 17'25 a 20'40 horas. Alega que tendrá a la menor cuando asuma su custodia por la tarde en la garita de la portería donde tiene una mesa, o que estaría entonces con una vecina.

En definitiva, la menor se encuentra perfectamente adaptada e integrada en el entorno materno, ve a su padre con regularidad y sin problemas, no se estima por ello procedente el cambio que el padre solicita tras seis años de estabilidad y correcto desarrollo, cuya justificación no se alcanza en esta apelación.

La Sentencia debe ser, en consecuencia, confirmada por resultar más favorable para la menor la custodia vigente a favor de la madre ( artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eleuterio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza, el 18 de noviembre de 2011 , aclarada por Auto de 14 de diciembre de 2011, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Eleuterio , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (4899) en la sucursal 2005 de Banesto en la calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.