Sentencia Civil Nº 268/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 608/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO nº 608/2012-2ª

JUZGADO MERCANTIL 5 BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 343/2011

SENTENCIA núm. 268/2013

Magistrados:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, 26 de junio de 2013.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 343/2011, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona, a instancia de DUPI IMPORT, S.L., representada por el procurador don Antonio Cortada García y defendida por la letrada doña Mª José Llopis Pérez, contra UNIFIRST SPAIN, S.L., representada por la procuradora doña Gloria Ferrer Massanas y defendida por el letrado don Juan Núñez Ferrer, y contra EURODEPOT ESPAÑA S.A.U., representada por el procurador don Antonio de Anzizu Furest y defendida por la letrada doña Cristina Vendrell Coll. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por DUPI IMPORT, S.L., contra la sentencia de 3 de febrero de 2012 .

Antecedentes

1.La demanda de DUPI IMPORT, S.L. solicitaba que se declarara que las demandadas UNIFIRST SPAIN, S.L. y EURODEPOT ESPAÑA S.A.U. habían incurrido en competencia desleal por su imitación de los productos de la actora. Solicitaba la condena a la cesación en la fabricación y en la comercialización de los productos, así como a la retirada de éstos y de su promoción comercial. La parte demandada se opuso.

2.El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' Desestimo la demanda promovida por DUPI IMPORT, S.L., contra EURODEPOT ESPAÑA S.A.U. (actualmente BRICO DEPÔT) y contra TRADEFIRST SPAIN, S.L. (actualmente , UNIFIRST SPAIN, S.L.).

Condeno al actor al pago de las costas causadas en esta instancia.'

3.DUPI IMPORT, S.L. interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Demanda de DUPI

DUPI IMPORT, S.L. (en adelante, DUPI) alegaba en su demanda que, dentro de la actividad que integra su objeto social, había venido fabricando desde 2007 el modelo de lámpara que había denominado Rusty, en cuatro versiones: Plafón Rusty 4L, Regleta Rusty 2L, Regleta Rusty 3L y Sport Rusty 1L. Esos modelos de lámpara los suministraba a la demandada EURODEPOT ESPAÑA S.A.U. (EURODEPOT) para la venta al público en los establecimientos Brico Depôt en España. En 2011, DUPI conoció que EURODEPOT vendía en sus establecimientos lámparas de características idénticas a las referidas cuyo proveedor era la codemandada UNIFIRST SPAIN, S.L. (UNIFIRST), antes Tradefirst.

DUPI sostenía en la demanda que la imitación de los productos de la actora llevada a cabo por las demandadas constituía una imitación desleal, con riesgo de confusión, puesto que resultaba idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto del objeto imitado. Apreciaba un aprovechamiento de la reputación y del esfuerzo ajeno, por haber sido la actora quien había diseñado, desarrollado, fabricado, implantado y comercializado los productos imitados, los cuales habían sido sustituidos por los fabricados por la demandada, de calidad muy inferior. Ello constituía, a su juicio, un acto de imitación desleal del artículo 11.2 de la Ley de competencia desleal (LCD ) y un acto contrario a la buena fe previsto en el artículo 5 LCD . Solicitaba la condena a la cesación en la fabricación y en la comercialización de los productos; la retirada de éstos y de su promoción comercial.

2. Sentencia del juzgado mercantil

La parte demandada se opuso a la demanda y la sentencia del juzgado mercantil desestimó íntegramente las pretensiones de DUPI.

En cuanto al artículo 5 LCD , el Sr. magistrado descartó la aplicabilidad al caso de la cláusula general de la buena fe, con base en una jurisprudencia consolidada: no es correcto sancionar, con arreglo a dicha cláusula, actos que son plenamente lícitos según la norma que a ellos está destinada. Si a la conducta le falta un requisito exigido en alguno de estos preceptos no cabe considerarla ilícita a la luz de la cláusula general. Se trata de evitar que tipos intencionadamente restrictivos se apliquen con una amplitud superior a aquella con la que fueron formulados (citaba las Sentencias del Tribunal Supremo, SSTS, de 19 de mayo de 2009 , 30 de junio de 2009 y 1 de junio de 2010 ).

A continuación, la sentencia impugnada examinó si concurrían determinadas circunstancias del artículo 11.2 LCD , también invocado en la demanda:

1) Aprovechamiento del esfuerzo ajeno. El juez estimó que no se había acreditado ningún dato por el que pudiera apreciarse ese aprovechamiento del esfuerzo ajeno en los términos exigidos por las sentencias que han aplicado el precepto. Únicamente constaba la existencia de imitación de productos, en principio lícita a tenor del artículo 11.1 LCD .

2) Riesgo de asociación. El juez consideró que las lámparas de actora y demandadas reunían las mismas características, pero se comercializaban en embalajes con signos distintivos diferentes, que identificaban las prestaciones excluyendo la confusión. Tuvo también en cuenta que la actora no acreditó que su producto estuviera asentado en el mercado como producto conocido (no necesariamente reputado) con la intensidad suficiente para que el consumidor lo vinculara con determinado origen empresarial, con DUPI.

3. Recurso de apelación de DUPI

DUPI apela contra la sentencia del juzgado. El recurso no se estructura sobre motivos específicos, sino mediante alegaciones que examinan la sentencia desde distintos puntos de vista. Intentamos resumirlas:

1) La imitación desleal ha sido reconocida por EURODEPOT (cuando dice que no niega la similitud de los productos fabricados por DUPI y los importados por UNIFIRST y puestos a la venta por EURODEPOT) y por la propia sentencia (cuando admite que se observa a simple vista que las lámparas reúnen las mismas características).

2) Ha quedado constatada la imitación desleal por las demandadas y, concretamente, por EURODEPOT, ¿ya que con la imitación del producto objeto del presente procedimiento, y con un claro ánimo de lucro (al considerar que Tradefirst era un proveedor más idóneo para su mercado, entre otros su precio...) no ha respetado los intereses de Dupi Import S.L., generando un comportamiento perjudicial, que al margen de la actividad competitiva, se ha aprovechado para si de un producto que mi mandante había logrado instaurar en el mercado con gran esfuerzo, tanto económico como humano; teniendo en cuenta que estamos comparando diseños industriales y en ningún momento marcas o signos distintivos.¿

3) Es incongruente la apreciación del juzgador cuando considera que el derecho a imitar no solo permite comercializar algo similar sino también algo idéntico a la prestación pionera o imitada.

4) El juzgador considera erróneamente que no existe confusión o asociación en el consumidor atendiendo a los signos distintivos y olvida incomprensiblemente el resto del conjunto del producto que es el que, en realidad, determina la compra. Los signos distintivos distintos no constituyen elemento de diferenciación suficiente para mitigar la confusión en el consumidor. Cita las SSTS de 17 de julio de 2007 , de 7 de julio de 2009 y de 22 de noviembre de 2008 .

5) Aprovechamiento indebido de la reputación ajena y esfuerzo en beneficio propio. El mercado de DUPI abarca no solo a España, sino además, entre otros países, Portugal, Bélgica, Francia, Italia y Croacia, contando para ello con una red de distribución comercial considerable que le permite mantener la venta continuada en grandes superficies como Leroy Merlin, Aki Bricolaje, Carrefour, Hipercor...Tras los correspondientes estudios y tras recabar información, pone a la venta productos que son pioneros y tienen respuesta y vigencia en el mercado. En el caso, la demandada Brico Depôt adquiere los productos para su venta, le son suministrados durante dos años y cuando tiene constancia de la respuesta comercial los imita ilícitamente (a través de la codemandada), a mejor coste y cambiando únicamente el nombre de los productos.

6) DUPI, contra lo mantenido por las demandadas, continúa con la venta de las lámparas objeto de la litis.

4. El artículo 4 (antes artículo 5) de la Ley de competencia desleal

La demandante invocó inicialmente, para tipificar la competencia desleal que atribuía a las demandadas, los artículos 11.2 y 5 LCD .

Por lo que respecta al artículo 5 LCD (la norma aplicable por razones temporales sería el artículo 4 LCD , atendida la fecha de la demanda, mayo de 2011, ya en vigor la redacción de la LCD por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios), el escrito de oposición de UNIFIRST señala que, en la audiencia previa, la actora desistió de articular la demanda con base en dicho precepto. No ha sido posible el visionado de la audiencia previa, por defecto del soporte de grabación, pero, de todas formas, en esta segunda instancia no se alega que la sentencia del juzgado infrinja ese precepto.

La sola manifestación genérica, en el recurso, de que las demandadas han vulnerado la buena fe exigida por la LCD -alegación que la parte apelante vincula, de manera expresa, con el artículo 11.2 LCD -, ni permite entender que se invoque el artículo 4 LCD ni desvirtúa en ninguna medida las sólidas consideraciones por las que el juez mercantil rechaza la aplicación al caso de la cláusula general.

En todo caso, compartimos la delimitación del ámbito de aplicación del artículo 4 LCD efectuada por el juez, que no hace sino aplicar una jurisprudencia constante al respecto. Por todas, citaremos la STS de 30 de mayo de 2007 , invocada por las partes, según la cual, ' la autonomía de dicho artículo 5, que ciertamente no se limita a enunciar un mero principio necesitado de desarrollo o concreción en los artículos que le siguen, no autoriza sin embargo a incluir en su ámbito los actos tipificados en los artículos 6 al 17. En otras palabras, el artículo 5 es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos. Así se desprende de la Exposición de Motivos de la propia Ley de Competencia Desleal cuando indica que 'la amplitud de la cláusula general no ha sido óbice para una igualmente generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina', y ello después de haber explicado como razón de ser de dicha cláusula general 'la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal', esto es, la posibilidad siempre abierta de que surjan actos o prácticas no contemplados expresamente en la ley pero que no por ello dejen de ser constitutivos de competencia desleal. Así lo ha declarado también la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 7 de junio de 2000 (recurso nº 2484/95 ) y 23 de mayo de 2005 (recurso nº 1186/00 ), razonándose en la primera que no cabe aplicar el artículo 5 si el acto se tipifica en otra norma y explicándose en la segunda que si se interpreta este artículo en relación con el artículo 1 de la propia ley, parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados, o sea en relación con conductas no catalogadas'.

5. Artículo 11.1 de la Ley de competencia desleal

DUPI alega que la comercialización del producto de las demandadas entraña una conducta de competencia desleal prevista en el artículo 11.2 LCD .

Para examinarlo, debemos partir del principio básico que proclama el artículo 11.1 LCD : ' La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.' La relevancia de esa proclamación la pone de relieve el preámbulo de la LCD, cuando declara: ' de acuerdo con la finalidad de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos[...] ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente, por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad. Significativos a este respecto son los artículos 10 y 11,relativos a la publicidad comparativa y a los actos de imitación' (IV.2).

Es pacífico que los productos de la actora no están amparados por ningún derecho de exclusiva, de propiedad industrial o propiedad intelectual. Aunque el recurso (alegación 2) alude a los productos de DUPI como diseños industriales, no se trata de objetos tutelados por la Ley 20/2003, de 7 de julio, de protección jurídica del diseño industrial. Por tanto, el punto de partida es el de la libre imitabilidad.

La STS de 30 de mayo de 2007 declara que ' el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye competencia desleal ( STS 6-6- 97 en recurso 1611/93 )' .La STS de 17 de julio de 2007 , en el marco del art. 11 LCD , advierte de que 'la apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva ( Sentencias, entre otras, 13 de mayo de 2002 y 30 de mayo de 2007 [RJ 20073607]) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés general, sin embargo el principio de libre imitabilidad se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 11.1, inciso primero LCD ), hallándose integrado en el de libre competencia.'

6. Artículo 11.2 de la Ley de competencia desleal

El artículo 11.2, invocado por DUPI, dispone: ' No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

Como razona el juez mercantil, la imitación por sí misma no se considera desleal. La deslealtad tipificada en el artículo 11.2 la determina la presencia de alguna de las circunstancias descritas en el precepto: a) el riesgo de asociación; b) el aprovechamiento indebido de la reputación ajena o c) el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Las tres circunstancias concurrirían en el caso, según la parte apelante.

7. El riesgo de asociación

Por lo que respecta al riesgo de asociación, en sentencias anteriores (entre otras, las de 26 de septiembre de 2000 y 7 de mayo de 2009 ), señalábamos que 'lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general'. Por ello, en la sentencia de 7 de mayo de 2009 , decíamos que 'el riesgo de confusión o de asociación al que alude el artículo 11.2 LCD no debe enjuiciarse teniendo en cuenta los elementos de presentación externa del producto, sino en atención a la posible apropiación de la evocación de la procedencia empresarial que por sí sola encierra la prestación. Y para apreciar esto será necesario que la prestación original, la imitada, posea una singularidad competitiva, es decir, que incorpore rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, y además un asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original objeto de imitación'.

8.Al igual que el juez, consideramos que, a partir de la documentación aportada al proceso, debe concluirse que las lámparas comercializadas por la actora y por las demandadas tienen las mismas características.

Es cierto que, como afirma EURODEPOT en su oposición al recurso, no podríamos establecer con el grado de certeza necesario la total identidad entre unos y otros productos, porque no se han traído a las actuaciones ejemplares de los aparatos en cuestión ni informes periciales. Sin embargo, las fotografías aportadas por la demandante, cuya correspondencia con la realidad no ha sido discutida en ningún momento, son suficientes para establecer la gran similitud -a simple vista, la identidad- entre los productos de DUPI (Plafón Rusty 4L, Regleta Rusty 2L, Regleta Rusty 3L y Sport Rusty 1L) y los correspondientes comercializados por las demandadas.

Por otra parte, la demanda de DUPI alegaba aquella identidad y describía las coincidencias: que tanto la serie Rusty de la actora como la serie Penja de las demandadas constaban de los mismos cuatro modelos (con cuatro, dos, tres y un foco); que los materiales empleados eran idénticos (madera y latón); que las tonalidades eran las mismas (madera cerezo oscuro y latón dorado); que el plafón de cuatro focos era en ambos casos cuadrado y las regletas de formas redondeadas; que todos los focos eran direccionables y que, en las regletas, los tornillos estaban situados incluso del mismo modo visible. La actora concluía que la imitación era patente, porque todos los aspectos de los productos (composición, diseño, apariencia, color, materiales y direccionabilidad) eran idénticos.

El artículo 405.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) exige a la parte demandada que niegue o admita los hechos alegados por la actora. Las demandadas no negaron la identidad de los productos. EURODEPOT dijo expresamente que no negaba la similitud de las lámparas. Las demandadas no pueden discutir en esta segunda instancia lo que no discutieron en la primera ( artículo 456.1 LEC ).

9.Ahora bien, esa gran similitud o práctica identidad de los productos no basta para concluir, como lo hace la parte apelante, la deslealtad de la imitación. Por ello, debe rechazarse la alegación del recurso de apelación que hemos numerado como 1), según la cual, la imitación desleal habría sido sido reconocida por EURODEPOT y por la sentencia del juzgado, por el hecho de reconocer la semejanza de los productos. También debe rechazarse la alegación 3), que tacha de incongruente la apreciación del juzgador conforme a la cual, el derecho a imitar permite comercializar algo idéntico a la prestación pionera o imitada. Entendemos que la parte apelante invoca la incongruencia, no en el sentido jurídico de falta de correspondencia con las pretensiones de las partes -que no alega y que no advertimos-, sino en el sentido ordinario de incoherencia o falta de lógica. Pues, bien, consideramos que la conclusión del juez al respecto resulta plenamente lógica y ajustada al artículo 11 LCD , aplicado por una jurisprudencia ya consolidada.

No cabe olvidar que, conforme a la mejor doctrina, para que exista riesgo de confusión se requiere que la prestación imitada tenga singularidad competitiva y asentamiento o implantación suficiente.

10.La sentencia expone que no se ha acreditado que el producto de la actora esté asentado en el mercado en el sentido de que sea un producto conocido (no necesariamente reputado) con la medida o intensidad suficiente para que el consumidor lo vincule con un origen empresarial determinado, con DUPI. Si este conocimiento no existe, el consumidor elige el producto no por su origen, sino por sus características, por lo que no hay confusión sobre el origen empresarial. El juez observa que precisamente en el acto del juicio los agentes comerciales de DUPI confirmaron que el consumidor elige la lámpara por sus características.

El recurso de apelación no contiene ninguna alegación que desvirtúe la constatación anterior. Ni siquiera hace referencia a ella, lo que bastaría para confirmar la sentencia en este punto.

En cualquier caso, este tribunal no puede establecer como hecho admitido o acreditado, a partir del material probatorio de autos, que el producto de la actora posea la singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial exigida por la doctrina de la Sala Primera del TS, en la aplicación del artículo 11.2 LCD ( SS. de 17 de julio de 2007 , 15 de diciembre de 2008 , 16 de noviembre de 2011 y 4 de enero de 2012 , entre otras). Nada aporta sobre el particular la parte actora. La documentación adjuntada por la demandada, en concreto, el documento compuesto número 5 de EURODEPOT, con fotografías de anuncios de plafones de iluminación de diferentes empresas, muestra la existencia en el mercado de productos parecidos a los de DUPI (así, ff. 122, 124, 126, 127). El hecho de que, a simple vista, los productos de esos terceros no guarden tanta semejanza con las lámparas de la actora como los productos de UNIFIRST y EURODEPOT sirve para confirmar la imitación de la parte demandada, pero no para concluir la singularidad competitiva de los productos Rusty. Las fotografías de EURODEPOT constituyen una muestra reducida, entendemos que a efectos meramente ejemplificativos.

Algunos rasgos destacados por la demandante constituyen formas y elementos estandarizados (combinación de plafones de madera y focos de metal, carácter direccionable de los focos...). Ignoramos el grado de individualidad de los restantes elementos porque, como se ha dicho, no hay pruebas al respecto. La parte demandada, que insiste en que DUPI no fabrica sino solamente importa las lámparas, alega que se trata de modelos habituales en el sector que se pueden obtener fácilmente en el mercado internacional. No se ha demostrado que los consumidores reconozcan los productos de la actora y los diferencien de otros de la misma naturaleza, por lo que difícilmente puede concluirse que exista el riesgo de que esos consumidores confundan la procedencia empresarial de los productos. Tenemos que compartir las consideraciones de la sentencia impugnada sobre la falta de prueba de una implantación de los productos Rusty en el mercado, en el grado suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión.

Por tanto, no acreditada la singularidad competitiva del producto de la actora y su implantación suficiente, debemos confirmar la valoración del juez sobre la falta de prueba del riesgo de asociación alegado. Deviene innecesario examinar el argumento añadido en la sentencia impugnada (impugnado en la alegación 4 del recurso), relativo a las marcas estampadas en los embalajes de los productos de actora y demandadas. Esos signos distintivos, aplicados no al producto mismo, sino a su presentación, no cumplirían la finalidad de diferenciar las prestaciones a los efectos del artículo 11.2 LCD invocado en este juicio.

Las SSTS invocadas por la demandante en apoyo de la existencia de riesgo de asociación enjuician situaciones distintas de la que es objeto de este litigio. La STS de 17 de julio de 2007 versa sobre un modelo de utilidad y la de 22 de noviembre de 2008 sobre una marca tridimensional. La STS de 7 de julio de 2009 , que sí trata de la aplicación del artículo 11.2 LCD , subraya que hay que estar al conjunto de las circunstancias concurrentes, y resolviendo caso por caso. Reconoce al producto de la demandante en aquel litigio una singularidad propia que no se ha apreciado en el caso de autos.

11. El aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno

El juez mercantil desestimó asimismo la alegación de DUPI, según la cual, la imitación de las demandadas también era desleal porque comportaba el aprovechamiento indebido de su reputación y esfuerzo. La sentencia razona que no se ha acreditado ninguna circunstancia que permita apreciar el aprovechamiento indebido, en los términos en que ha sido interpretado por esta Audiencia Provincial. Solamente se acredita la imitación de los productos, fenómeno, en principio, lícito, a tenor del artículo 11.1 LCD .

Aunque DUPI se refiere a la vez al aprovechamiento de su reputación y de su esfuerzo, ni en la demanda ni en el recurso alega en qué consistiría propiamente la conducta de aprovechamiento de su reputación ni siquiera llega a invocar la reputación de los productos DUPI de la serie Rusty, es decir, que éstos hayan adquirido fama o prestigio en el mercado. Lo máximo que afirma es que sus productos 'tienen respuesta y vigencia en el mercado', esto es, que se venden y, concretamente, que se venden en grandes superficies de diversos países.

El tipo legal de aprovechamiento indebido de la reputación ajena del artículo 11.2 LCD exige, como primer presupuesto, que las prestaciones imitadas gocen de una especial consideración, prestigio o estima en el mercado, es decir, que tengan singularidad competitiva y sean conocidos por los destinatarios por su calidad y buen nombre. En un apartado anterior se ha considerado carente de prueba tanto la singularidad de los plafones de DUPI como su asentamiento o implantación en el mercado en el grado suficiente para que el consumidor los vincule con un origen empresarial determinado. Menos todavía puede estimarse probado -ni aun alegado- que se trate de productos reputados a los efectos del artículo 11.2, en la modalidad examinada.

12.Finalmente, por lo que respecta al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, DUPI alega que las demandadas -y, singularmente, EURODEPOT-, con un claro ánimo de lucro, no han respetado los intereses de Dupi Import S.L., generando un comportamiento perjudicial para la actora, al aprovecharse de un producto que DUPI había logrado implantar en el mercado con gran esfuerzo, tanto económico como humano.

Dejando a un lado los elementos de ánimo de lucro -consustancial a la lucha por el mercado- y de perjuicio de la actora -por la disminución de ventas consecuente a la comercialización del producto competidor-, para apreciar el tipo en examen no basta la mera alegación del esfuerzo de la demandante.

Lo explica perfectamente la sentencia impugnada: la LCD no reconoce un principio general de protección de la mera inversión, porque sería tanto como afirmar la constitución de un derecho de exclusiva del empresario por la simple existencia de una inversión de dinero; tampoco constituye una posición competitiva protegible del empresario la mera circunstancia de que el producto imitado tenga un gran éxito comercial, pues precisamente ésta es la circunstancia que motiva la imitación por los competidores que, como regla general es libre. Efectivamente, en la aplicación del artículo 11.2, también en el supuesto del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, debe tenerse siempre presente el principio general del artículo 11.1 ( la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley), para evitar vaciar de contenido esa proclamación básica.

El esfuerzo de DUPI, según la apelante, ha consistido en hacer los correspondientes estudios y recabar información antes de poner a la venta los productos en el mercado. El aprovechamiento de EURODEPOT habría consistido en que, tras dos años de proveerse de los productos de DUPI y de comprobar la respuesta comercial -se entiende que las cifras de venta satisfactorias-, habría imitado aquellos productos y los habría puesto a la venta a mejor coste (gracias a los precios de UNIFIRST) y con un nombre nuevo. En esa conducta, cualquiera que sea la valoración que merezca desde otros puntos de vista, no podemos apreciar el aprovechamiento indebido que se alega con base en el artículo 11.2 LCD . Lo que describe la demandante es una conducta de imitación, sin circunstancias que la doten de ilicitud. De los términos genéricos del recurso -y de la exigua prueba del juicio- no resultan ni la envergadura de los costes de creación y de comercialización del producto imitado; ni, por tanto, que las demandadas hayan obtenido un ahorro sustancial de costes de fabricación o comercialización de su producto, consistente en plafones de iluminación, ni resultan -ni se invocan- otras circunstancias que permitan apreciar que, más allá de la imitación del producto -que, insistimos, es libre, porque no hay un derecho de exclusiva, puesto que los diseños industriales de DUPI que se enjuician no tienen la protección jurídica de la Ley 20/2003- se cumple el tipo del artículo 11.2 LCD en la modalidad de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Por lo expuesto, deben rechazarse las alegaciones 2) y 5) del recurso.

13.Finalmente, la alegación 6) de la parte apelante, conforme a la cual, DUPI, contra lo mantenido por las demandadas, continúa con la venta de las lámparas objeto de la litis, carece de relevancia a los efectos de la petición de revocación de la sentencia. Es cierto que las demandadas negaron -sobre todo, a los efectos de negar la legitimación activa- que la actora continuara comercializando los productos. Sin embargo, el juez zanjó la cuestión en el sentido defendido por DUPI. En el fundamento de derecho tercero, la sentencia del juzgado tiene expresamente por probado, gracias a la prueba testifical de dos agentes comerciales de DUPI, que 'en la actualidad siguen comercializando' los productos.

14. Costas

La desestimación del recurso, por las razones expuestas en los fundamentos de derecho anteriores, determina la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DUPI IMPORT, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona, el 3 de febrero de 2012 , en el juicio ordinario número 343/2011, seguido por DUPI IMPORT, S.L., contra UNIFIRST SPAIN, S.L. y contra EURODEPOT ESPAÑA S.A.U.

CONFIRMAMOS la sentencia del Juzgado.

Imponemos a DUPI IMPORT, S.L. las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a los de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.