Sentencia Civil Nº 268/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 997/2011 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 997/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 821/2007

S E N T E N C I A núm. 268/13

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 821/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de Cecilia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Dolores Y Florencio , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Cecilia contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de mayo de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMOla demanda interpuesta por Doña Cecilia , contra Don Florencio y Doña Dolores , absolviendo a estos de todos los pedimentos en su contra, y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cecilia y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de mayo de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en el juicio ordinario registrado con el nº 821/2007 seguido a instancia de Doña Cecilia contra Don Florencio y Doña Dolores , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, al que fue acumulado el juicio ordinario nº 1125/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell a instancia de Doña Cecilia contra Don Florencio y Doña Dolores , sobre nulidad de contrato, que desestima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Cecilia en solicitud de 'la revocación de la sentencia, estimando la demanda de esta parte declarando la nulidad absoluta de la escritura de compraventa realizada en fecha 26 de abril de 2000, y la restitución de la demandante en la titularidad de su finca, interesando igualmente la declaración de nulidad de todos aquellos actos o negocios jurídicos que, desde la nula transmisión, traigan causa de la misma y puedan perjudicar el derecho de la actora, entre ellos, la nueva escritura de préstamo hipotecario sobre la vivienda de autos efectuada en fecha 20 de diciembre de 2000, y por importe de 36.060,73 €. Subsidiariamente, y en el supuesto de ser desestimada la acción de nulidad por simulación contractual, se interesa se estime la acción de resolución del contrato de compraventa de fecha 26 de abril de 2000 suscrito por las partes, por incumplimiento contractual, obligando a la parte demandada a efectuar todas aquellas acciones con el fin de proceder a su total resolución a su costa y a restituir a la Sra. Cecilia el importe de todos aquellos recibos de los préstamos hipotecarios a que se ha visto obligada a hacer frente mi representada', al que se oponen los Sres. Florencio y Dolores .

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa, con fecha de entrada en Decanato de Sabadell el día 21 de junio de 2007, la parte actora, aquí apelante, interesó del Juzgado 'dictar sentencia en la que se declare la resolución del contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de abril de 2000 entre mi representada y los demandados por incumplimiento contractual, obligando a la parte demandada a efectuar todas aquellas acciones con el fin de proceder a la total resolución a su consta y a restituir a mi mandante el importe de todos aquellos recibos del préstamo hipotecario a que se ha visto obligada mi representada a hacer frente, a determinar en fase de ejecución de sentencia, con imposición de costas a la parte demandada', los demandados, que fueron emplazado por Auto de fecha 3 de septiembre de 2007 que admitió a trámite la demanda comparecieron en fecha 22 de octubre de 2007 y contestaron a la misma solicitando su desestimación.

Con fecha de entrada en Decanato el día 8 de octubre de 20089 la actora interpuso nueva demanda contra los demandados que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell en la que se solicitó que 'se dicte en su día Sentencia por la que dando lugar a la demanda, se contenga en la parte dispositiva de la misma, los siguientes pronunciamientos: La declaración de nulidad absoluta de la escritura de compraventa realizada en fecha 26 de abril de 2000, al tratarse de un negocio simulado concebido en perjuicio de la actora y realizada por los demandados, que viciaron el consentimiento de la demandante con la promesa que cuando fueran canceladas las deudas de la empresa le retornarían la titularidad de su vivienda, lo cual no cumplieron, y por tanto se solicita que se declare la nulidad absoluta de dicha operación y la restitución de la demandante en la titularidad de su finca, interesando igualmente la declaración de nulidad de todos aquellos actos o negocios jurídicos que, desde la nula transmisión, traigan causa de la misma y puedan perjudicar el derecho de la actora, entre los que se encuentra la nueva escritura de préstamo hipotecario, sobre dicha vivienda, efectuada en fecha 20 de diciembre de 2002, y por importe de TREINTA Y SEIS MIL SESENTA EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (36.060,73 euros)', habiendo sido declarados los demandados en dicho procedimiento en situación procesal de rebeldía por providencia de fecha 20 de abril de 2009.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell se dictó Auto el 5 de octubre de 2009 acordando la acumulación al procedimiento seguido ante dicho juzgado del juicio ordinario nº 1125/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la misma población; una vez recibidos los autos cuya acumulación se acordó y seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la Sra. Cecilia en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la recurrente, en esencia, 'error en la valoración de la prueba al no considerar acreditada la nulidad del contrato en atención a los indicios que esta parte ha puesto de manifiesto', y que seguidamente relata.

TERCERO.-Ha de señalarse que en la primera de las demandas dichas, en la que se ejercitó acción resolutoria del contrato, la actora alegó que 'En fecha 26 de abril de 2000, mi representada y los demandados suscribieron contrato de compraventa en virtud del cual mi mandante vendía a la parte demandada la vivienda sita en la CALLE000 n1 NUM000 , NUM001 NUM002 de Sabadell, los cuales la compraban por mitades indivisas, fijándose el precio de la compraventa en la suma de 48.681,98 euros. Dicha suma se la reservó la parte compradora, por delegación expresa de mi representada y con plena asunción de deuda, para satisfacer con ella la hipoteca pendiente de amortizar y que gravaba la finca reseñada a favor de la Caixa d'Estalvis de Sabadell, que en la fecha indicada era de 48.681.98 euros... En fecha 20 de diciembre de 2002 [en realidad la fecha de la escritura es de 20 de diciembre de 2000], la parte demandada formalizó una escritura de préstamo hipotecario en la suma de 36.060,73 euros en la que mi representada figuraba como avalista de dicho préstamo... A pesar de ello, la parte demandada no ha abonado nunca cantidad alguna para hacer frente a dicho préstamo, viéndose obligada mi mandante a tener que hacer ingresos mensuales para cubrir no tan solo la hipoteca reseñada sino también la segunda hipoteca suscrita por ellos y en la que mi representada figuraba como avalista... Por todo ello, y resultado claro y patente el incumplimiento del contrato por parte de los demandados, mi mandante se ve en la obligación de instar la resolución contractual con los efectos legales inherentes'.

Esto es, alegó como causa de la resolución del contrato de compraventa el incumplimiento por parte de los compradores de su obligación de pago del importe del recibo correspondiente a la cuota de amortización del crédito hipotecario concertado por los demandados después del contrato de compraventa, cuyo acreedor, en todo caso, lo es la entidad hipotecante, pero no que los compradores no hubieran cumplido con la actora con su obligación de pagarle el precio convenido por dicho negocio jurídico concertado, al que venía a otorgar plena validez en la demanda aunque, precisamente, por el hecho de ser inicialmente válido, instaba su resolución por el aducido incumplimiento que imputaba a los compradores de no pagar la cuota hipotecaria, lo que a ella le afectaba pero por figurar también en la escritura de constitución de hipoteca como deudora, no porque los compradores no le hubieran pagado el importe inicial de la compraventa conforme a lo convenido que, por lo demás, consta en la escritura pública que 'se la reserva la parte compradora, por delegación expresa de la parte vendedora y con plena asunción de deuda, para satisfacer con ellas la hipoteca' que gravaba la finca.

Con ello, al dar validez al contrato inicial de compraventa, y solicitar su resolución por el aducido incumplimiento de los compradores, al haber sido admitida a trámite la demanda, con lo que se produjo el efecto de la litispendencia conforme a lo dispuesto en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y haber contestado los demandados, no era dable la acumulación de acciones por prohibirlo expresamente el artículo 401 del mismo texto legal , lo que se pretendió soslayar, y se hizo, mediante la presentación de nueva demanda en solicitud de nulidad de un contrato inicialmente reputado válido, pero incurso en causa de resolución, por la propia demandante, con lo que, con la nueva demanda, que dio origen a unos nuevos autos que, no obstante lo previsto en el artículo 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fueron acumulados en contra de lo previsto en el artículo 78.2 del mismo texto legal que dispone que 'tampoco procederá la acumulación de procesos a instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretende', pues el mismo artículo, en su apartado 3 prevé que 'Si los procesos cuya acumulación se pretende fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconveniente, solo o en litisconsorcio, se entenderá, salvo justificación cumplida, que pudo promoverse en un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación', con dicha nueva demanda puede considerarse que incide, como aduce la parte apelada, en la teoría de los actos propios.

Sobre éstos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 que '48. Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

En el caso que resolvemos resulta evidente que la conducta jurídicamente relevante de la actora, consistente en reconocer, como se ha razonado, la validez del contrato de compraventa, aunque incursos los demandados en, a su entender, incumplimiento de su obligación que le autorizaba a instar su resolución, tiene una significación inequívoca e incompatible con la posterior acción anulatoria del mismo contrato ejercitada, por lo demás de manera harto confusa al aducir en los hechos vicio del consentimiento y en el suplico dirigido al juzgado el tratarse de un negocio simulado.

CUARTO.-Y es que una cosa es la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de su obligación de una de las partes, sobre lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2011 que 'En materia de resolución del contrato de compraventa, declara, entre otras, la STS de 30 de abril de 2010, RC n.º 118/2004 , que «el contrato de compraventa, como típico contrato bilateral, produce sendas obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, en el vendedor (entrega de la cosa) y en el comprador (pago del precio)» siendo efectos especiales de tales obligaciones «la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, la 'compensatio mora' y la resolución en caso de incumplimiento por una de las partes, que prevé el art. 1124 CC y que puede exigirla aquélla que sí ha cumplido la suya ( SSTS 20 junio 1990 , 15 julio 1991 , 25 noviembre 1991 , 30 noviembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 9 mayo 1994 , 27 de febrero 1997 entre otras muchas)».', y dice también dicha Sentencia que 'En todo caso, la singularidad del artículo 1504 CC conlleva que no pueda otorgarse validez a la resolución instada por el vendedor por el mero hecho de no haberse pagado el precio en el tiempo establecido; dado que el comprador se encuentra facultado para pagar incluso después de expirar el término estipulado en el contrato mientras el vendedor no le haya requerido de pago, judicialmente o por acta notarial.', sin que, como se ha señalado, la actora adujera que los demandados no hubieran cumplido con su obligación de pago, ni alegara en la demanda haberles efectuado dicho requerimiento, sino que lo que alegó fue que no habían hecho frente al pago de la cuota hipotecaria, cuyo acreedor, en todo caso, es la entidad hipotecante.

Y otra cosa distinta es la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, que de lo alegado en la demanda, se infiere el dolo ('mediante engaños de recuperar la vivienda,..., se obtuvo el consentimiento', adujo en la de nulidad), sobre lo que señala la jurisprudencia que 'el dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11 y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945 -.

En lo que aquí interesa, como bien señalaba la resolución impugnada, ha de subrayarse, como ya recogía, entre otras, la Sentencia de 29 de marzo de 1994 , que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada - STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98 -, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico - STS 19-7-06 -.»' ( S.T.S. de fecha 26 de marzo de 2009 ).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2011 dice que 'El error vicio se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta, esto es, por haber creído algo que no era real.'.

Aunque también alega en dicha demanda que 'el entonces esposo de la Sra. Cecilia , D. Juan Antonio , regentaba la empresa 'Onyx Lubricantes, S.L.', y la Sra. Cecilia fue engañada por el Sr. Juan Antonio otorgándole avales, sobre su vivienda, para garantizar numerosas operaciones mercantiles, la mayoría con bancos y proveedores, con origen en la mencionada empresa. Como consecuencia del mal funcionamiento progresivo de la sociedad 'Onix Lubricantes, S.:', y ante las inminentes reclamaciones que iban a efectuar al patrimonio de mi mandante, por haber garantizado las referidas operaciones, fue coaccionada por su marido y sus suegros, para que procediera al otorgamiento de la escritura de compraventa, de fecha 26 de abril de 2000, de su vivienda a favor de sus suegros,.., con la única finalidad de 'proteger' la vivienda, que constituía la residencia familiar del matrimonio, frente a los acreedores de la sociedad..., pero manifestándole que se procedería a la venta de la citada empresa a favor de terceros, se saldarían las deudas que afectaban a su patrimonio, por haber sido avalista en diversas operaciones de crédito, y posteriormente se le 'retornaría' la titularidad de su vivienda', con mezcla de amenaza inspirándole un temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en sus bienes (artículo 1.267 CCiv.), sobre lo que sólo existe como prueba las manifestaciones de la ahora apelante, y como si de una especie de fiducia cum amico se tratara, sobre la que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2007 que 'debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que 'se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario'. En otros términos, señala la Sentencia de 30 de marzo de 2004 , siguiendo a la de 7 de junio de 2002 , que 'el negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión del dominio, eficaz 'erga omnes', y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciente cuando se de el supuesto obligacional pactado a cargo de éste ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 , 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista, y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 '.

En definitiva, si por contraposición al negocio simulado, que carece de causa y es radicalmente nulo, el fiduciario lleva ínsita la 'causa fiduciae' - STS de 30 de enero de 1991 -,', sin que en el presente caso, atendida la finalidad señalada por la apelante de sustraer el bien a los acreedores de la empresa de que era avalista, sobre lo que igualmente consta sus solas manifestaciones, sea dable predicar la eficacia o validez del mismo, no obstante lo cual obra en las actuaciones Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, en fecha 30 de julio de 2004 , en el procedimiento abreviado nº 95/2004, en la que se absuelve a los ahora litigantes del delito de alzamiento de bienes del que fueron acusados por Banco Popular Español, que presentó querella contra los mismos, cuya Sentencia fue confirmada por la Dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 10 de enero de 2005 .

También adujo la ausencia de causa al decir que 'la citada compraventa se fijó por un precio de OCHO MILLONES CIEN MIL PESETAS (8.100.000 pesetas) equivalente a CUARENTE Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (48.680,81 euros)... Sin embargo, señalar que la vivienda en realidad tenía un precio de mercado en esa fecha de VEINTE MILLONES CUATROCIENTAS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTAS CUARENTA PESETAS (20.442.240 pesetas), equivalente a CIENTO VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (122.857,38 euros), lo que acredita asimismo el negocio simulado', sin que, sin embargo, atendida la relación de parentesco existente entre los litigantes en la fecha del contrato, pues no debe olvidarse que los demandados son los padres del que era esposo de la actora, y la situación económica por la que atravesaba la demandante y su esposo, así como la finalidad dicha que se perseguía con la compraventa, de evitar los embargos, y la libertad de pactos, entre ellos el de precio, imperante en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo previsto en el artículo 1.255 del Código Civil , pueda considerase la inexistencia de causa acreditativa de simulación.

Y otra cosa distinta es el negocio simulado sobre lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2013 que 'La simulación , si es absoluta, se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Si es relativa, disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil .'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2012 dice que 'En cuanto a la simulación absoluta , se trata de la apariencia de negocio jurídico; las partes, de común acuerdo, constituyen lo que no es más que uno aparente, que carece de causa. No existe negocio alguno; cae en la categoría de inexistencia; es un negocio que no existe, aunque parezca que sí lo hay.

Así se expresa la sentencia de 21 de septiembre de 1998 al decir:

' Las doctrinas científica y jurisprudencial han expresado que las reglas generales relativas al contrato simulado se encuentran en el artículo 1276 del Código Civil al tratar de la causa falsa. La ciencia jurídica afirma mayoritariamente que la figura de la simulación está basada en la presencia de una causa falsa y que la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica'.

Lo que reiteran las sentencias de 17 de febrero 2005 , 20 de octubre de 2005 , 22 de febrero de 2007 , 18 de marzo de 2008 .

El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones (así lo expresa la sentencia de 11 de febrero de 2005 ). Ello, en el bien entendido que la simulación , como ha reiterado la jurisprudencia, es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia. Así lo dicen las sentencias de 31 de diciembre de 1999 , 6 de junio de 2000 , 17 de febrero de 2005 , 20 de octubre de 2005 , que coinciden en afirmar:

' la doctrina jurisprudencial ha declarado que es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud igualmente, la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Juzgador de instancia'.'.

En el caso enjuiciado, de las propias manifestaciones de parte demandante en la demanda en la que solicita la nulidad por simulación, que han quedado transcritas, se infiere que no se pretendía crear la apariencia de un contrato, que se deseara que no naciera y no tuviera vida jurídica, que para que se dé la simulación queda dicho que señala la jurisprudencia, esto es, se deriva que no constituyeron un negocio aparente, sino que, en realidad se pretendía llevar a cabo la compraventa y así se hizo, si bien, según la demandante, consintió porque se le manifestó 'se procedería a la venta de la citada empresa a favor de terceros, se saldarían las deudas que afectaban a su patrimonio, por haber sido avalista en diversas operaciones de crédito, y posteriormente se le 'retornaría' la titularidad de su vivienda', sin que sobre ello obre otra prueba que las solas manifestaciones de la ahora apelante, por lo que, en definitiva al no constar acreditado que prestó el consentimiento por las 'promesas y presiones' recibidas, procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación, incluso en cuanto a la pretensión indemnizatoria por los recibos de cuotas hipotecarias pagadas, dado, conforme a lo dispuesto en el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ser dable dejar para ejecución de sentencia, como solicitó en la demanda resolutoria del contrato, la cuantificación de una cantidad que la actora pudo concretar en la demanda mediante la suma de los recibos que según ella había pagado, sin que así lo hiciera como tampoco lo hace en esta alzada.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Cecilia contra la Sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en el juicio ordinario registrado con el nº 821/2007 seguido a instancia de Doña Cecilia contra Don Florencio y Doña Dolores , sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, al que fue acumulado el juicio ordinario nº 1125/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell a instancia de Doña Cecilia contra Don Florencio y Doña Dolores , sobre nulidad de contrato, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, con imposición de costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.