Sentencia Civil Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 345/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00268/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 291/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº345/14, entre partes, como apelante y demandado DON Avelino , representado por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García, como apelante y demandante DON Fructuoso , representado por la Procuradora Doña María del Viso Sánchez Menéndez y bajo la dirección del Letrado Don Iván López Fernández, como apelados y demandados DON Olegario , representado por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Tuñón Noyón, DON Basilio , representado por la Procuradora Doña Eugenia García Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Pablo García-Valdés González y DON Fulgencio , representado por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección de la Letrado Doña Lourdes Elena Iglesias Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinte de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Fructuoso frente a D. Olegario , D. Fulgencio y D. Basilio , con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta primera instancia.

Que estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Fructuoso frente a D. Avelino y, en su virtud, condeno a éste a abonar a la actora la cantidad de 29.269,60 €, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Avelino y por Don Fructuoso y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de primera instancia se han alzado de una parte Don Avelino , Director de ejecución de la obra, en cuanto resultó condenado a abonar al actor Don Fructuoso la suma de 29.269,60 euros, y de otra parte dicho actor, por cuanto la resolución recurrida absolvió a los codemandados Don Fulgencio y Don Basilio , así como redujo en un 30% la cantidad postulada en el escrito rector, derivada de los daños ocasionadas por el desprendimiento de las placas de la fachada de la vivienda propiedad de dicho demandante.

El Señor Avelino sostiene que, sin perjuicio de su responsabilidad, lo cierto es que el actor ha de asumir igualmente la suya (recordemos que en la sentencia de instancia, a la hora de realizar la minoración sobre la cuantía postulada, se tuvo en cuenta la concurrente responsabilidad del propio demandante en cuanto encargado de la dirección y coordinación de los trabajos), al haber actuado de modo similar a un encargado de obra, habiendo contratado al personal y aportado los materiales, realizando funciones de vigilancia y coordinación, siendo así que había cambiado el material de la fachada respecto del programado inicialmente.

Considera que en virtud de dicha responsabilidad del actor, y estimando que la suya debería estimarse en un 25%, la cuantía que le correspondería indemnizar sería 6.953,42 euros, esto es, la cuarta parte de 27.813,71 euros, resultado de restar de los 41.813,71 euros, en que fue valorada la obra de reparación de la fachada, 14.000 euros correspondientes al material aprovechable. Por otro lado, recuerda que la sentencia no abordó la intervención del arquitecto de la obra, lo que unido a la absolución de los trabajadores también demandados, le hacía único responsable. Finalmente, consideró que la estimación de la demanda había sido parcial, de ahí que no procedía la condena en costas.

El demandante Sr. Fructuoso mostró desacuerdo con la absolución de las personas que habían ejecutado los trabajos que resultaron defectuosos y dieron lugar al desprendimiento de varias placas de la fachada, habida cuenta que la causa había sido la incorrecta ejecución del aplacado, sin que pudieren excusarse en el seguimiento de las instrucciones de la dirección técnica. Si bien reconoció que vigilaba la obra, lo único que hacía era coordinar las entradas de los trabajadores en la realización de los trabajos, lo que no sería suficiente para achacarle responsabilidad, máxime cuando el cambio de material en el aplacado de la fachada había sido consentido por la dirección facultativa. Solicitó, pues, reiterando lo postulado en la demanda, la condena solidaria de los Señores Avelino , Fulgencio y Basilio . Finalmente, y con carácter subsidiario, invocó la existencia de dudas en cuanto a la imposición de las costas de la demanda frente a los demandados absueltos.

SEGUNDO.-Conforme a lo expuesto, las cuestiones que se suscitan son, de un lado, la responsabilidad en el defecto constructivo por parte de los co- demandados absueltos así como del Señor Avelino y, de otro, la que pudiere achacarse al propio actor, fijando con su resultado la cuantía y tipo de responsabilidad.

Respecto del Director de la ejecución, ya quedó clara en la sentencia de instancia que no cumplió adecuadamente sus funciones, a las que conforme al art. 13 de la LOE venía obligado, y es una cuestión a la postre no discutida por dicha parte, si bien con lo que no está conforme es con el porcentaje de responsabilidad que se le ha achacado en la sentencia. El mismo vendrá determinado por la respuesta que se dé a continuación acerca del reproche que pudiera imputarse a los codemandados absueltos, así como al propio demandante.

El Sr. Fulgencio hizo hincapié en que el actor cumplió la función de constructor, tal y como quedó reflejado en el certificado de fin de obra, no pudiendo olvidar que él mismo tomaba decisiones, daba órdenes directas a pie de obra, coordinaba los distintos oficios que contrataba, aportaba los materiales y se permitió cambiar el de la fachada. Además, señala, sólo ejecutó 17,5 metros cuadrados de los 195 de la fachada, y siendo así que en no toda existieron los desprendimientos, no habría quedado acreditado si se produjeron en la parte que él mismo ejecutó. Apunta además que no hubo un estudio constructivo adecuado para el cambio de material. Estima, pues, que no sería responsable y, de considerarse así, nunca lo sería solidario.

Por su parte, el Sr. Basilio señaló idénticas consideraciones en cuanto a la función asumida por el demandante en la obra y cambio de material, añadiendo que además no participó en los trabajos de la fachada, ya que sufrió un accidente de moto y estuvo de baja laboral entre el 19-1-2009 y el 1-6-2009, momento en que tales trabajos habían finalizado, por lo que los que le fueron encargados eran de otra índole. En otro caso, igualmente sostiene que su responsabilidad debería individualizarse, y que en ningún caso sería solidaria.

Respecto a este último, lo cierto es que de la documental aportada aparece en efecto la existencia del período de baja laboral que afirma, y que los trabajadores que había contratado y que se vio obligado a dar de baja debido a tal contingencia, apenas estuvieron de alta un mes, entre enero y febrero de 2.009, pero es que además de la documentación aportada a autos tanto con la demanda como con la contestación no resulta claramente que los trabajos de albañilería a que se refieren las facturas fueran de la fachada litigiosa, con lo que, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, no es posible achacar responsabilidad alguna a dicho demandado y ahora apelado.

En lo que atañe al Sr. Fulgencio , es lo cierto que la factura obrante en autos señala como 17,5 metros cuadrados la colocación de piedra en fachadas y chimeneas, mas también figura en la misma 151 metros cuadrados de carga de mortero en fachada, y de las periciales ha resultado claro que existió una inadecuada dosificación del mortero base que pudo influir en el resultado, aunque también se hace hincapié con más énfasis en que el cambio de material, realizado por el demandante, de piedra caliza a pizarra debió ir acompañado de una alteración en el proyecto, debido a la diferencia cualitativa de ambos materiales, de ahí que debió cambiarse el sistema de fijación inicialmente previsto, lo que en nada puede achacarse a los operarios. Además, el Sr. Epifanio señala en su dictamen que la irregularidad observada entre unas y otras zonas de la fachada hace pensar en tres diferentes subcontratas contratadas por la propiedad, de modo que cada una siguiera un guión diferente, siendo así además que no se sellaron las juntas entre las placas, con el riesgo que ello conlleva en un clima húmedo y frío. Todas estas consideraciones conllevan a ratificar la falta de imputación que el juzgador declaró en la recurrida.

Es obvio, pues, que con independencia del análisis que haya de hacerse respecto de la actuación del demandante, el Sr. Avelino , en cuanto Director de ejecución, no llevó a efecto el necesario control, pudiendo, a la vista del cambio de material, haber propuesto los ajustes oportunos como técnico.

Cierto es que no se examinó la intervención del Arquitecto, mas ello no era posible habida cuenta que no ha sido demandado y por ello no fue parte en el proceso, y tampoco se intentó su intervención al amparo del art. 14 de la LEC en relación con la D. Adicional Séptima de la LOE .

TERCERO.-Siendo ello así, lo que resta por examinar es si es posible, como se hizo en la recurrida, imputar por su parte responsabilidad al actor. No cabe duda que no se ha limitado a una mera promoción de una vivienda de su propiedad con destino a su ocupación y no a la venta a tercero, sino que además de contratar a la dirección técnica, lo que a estos efectos carecería de relevancia, ha aportado los materiales, ha contratado a los trabajadores, ha vigilado las obras y ha coordinado los trabajos.

Ahora bien, lo que no puede soslayarse es que él mismo para nada ostentaba la capacitación necesaria para dirigir los trabajos, máxime cuando no tenía la cualificación de Constructor. Una cosa es que, en efecto, coordinase la mecánica de los trabajos y contratase al personal y otra diferente que participase materialmente en la ejecución, impartiendo indicaciones expresas y precisas, lo que no consta fuere así, máxime cuando había contratado una dirección facultativa. No se encuentra, pues, inmerso dentro del art. 11 de la LOE , que en su número 2-b) señala que el Constructor debe tener la titulación o capacitación profesional, si bien no puede desconocerse que en su apartado d) señala como funciones del Constructor la aportación de medios humanos y materiales y en su apartado e) la formalización de subcontratas. En suma, el actor, en cuanto dueño de la obra, puede decirse que ha sido un controlador de la misma y coordinador de los trabajos, pero, aunque resulta ciertamente dudoso, su actuación no ha de asimilarse a la de un constructor por lo que queda dicho, pues no ha resultado acreditado que hubiese llegado a dar órdenes o instrucciones de cómo realizar los trabajos. En suma, se acoge su recurso en cuando a la co-responsabilidad que le fue imputada en el vicio constructivo. Tampoco el hecho de haber estampado su firma en el documento de fin de obra en el apartado reservado al constructor ha de ser suficiente, pues se trata de un documento administrativo, y es claro que una cosa es la denominación que en dicho documente se consigne y otra sus efectos en el orden civil, que son los que son.

Llegados a este punto, la parte actora y apelante no impugnó la cuantía de la condena, que lo fue de 29.269,60 euros, resultado de una reducción del 30% del valor de la obra de reparación (41.813,71 euros), teniendo en cuenta, de un lado, la posibilidad de aprovechamiento y conservación de parte de la fachada y, de otro, la concurrente responsabilidad del propio actor. Por su parte, el Señor. Avelino , como se ha dicho, estimó que debería restarse del valor de la obra de reparación (41.813,71 euros) 14.000 euros correspondientes al material aprovechable y que, además, su responsabilidad debería cuantificarse en un 25%. No se aprecia motivo para entender que su responsabilidad debe cuantificarse en un 25%, máxime cuando ha resultado que los demás demandados han sido absueltos y que tampoco se ha entendido que la actuación del demandante fuere concausa en la producción del vicio constructivo. El hecho de una posible responsabilidad del Arquitecto, que pudiere resultar concurrente, ya se ha dicho que no puede ser examinada en la presente litis. Por otro lado, y suprimida la responsabilidad del actor, tampoco se aprecia motivo para fijar una reducción más allá del 30% como imputable al material no deteriorado, y ello tampoco se puede vislumbrar de la prueba de autos. Por todo ello, y porque la propia recurrente se ha aquietado con la cuantía fijada en la sentencia, a ella ha de estarse.

CUARTO.-Finalmente, por el actor se ha interesado, con carácter subsidiario, que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le impuso las costas derivadas de la demanda dirigida frente a los demandados absueltos. Señala que al menos existían dudas respecto a su responsabilidad en la ejecución de los trabajos y por ello resultaba razonable demandarlos.

De lo consignado en la presente resolución se ha visto que ninguna responsabilidad cabía achacar a los Operarios demandados, mas ello se ha revelado así a lo largo de la prueba practicada. Ahora bien, no puede desconocerse que el actor controlaba la obra de modo importante, aunque lo hiciere en su calidad de dueño de la misma, y por ello tenía conocimiento de sus entresijos, habiendo sido el mismo quien efectuó el cambio de material en la fachada, y debía tener conocimiento de los trabajos que cada operario realizaba, dónde y cómo los realizaba. Tenía medios y motivos suficientes para calibrar a quién podía demandar y contra quién podía ejercitar las pertinentes acciones. El motivo, pues, decae.

En cuanto a la condena en costas al codemandado y recurrente Señor Avelino , tiene razón cuando afirma que la estimación de la demanda fue parcial, por lo que no cabía su imposición ( art. 394-2 LEC ). El motivo se acoge.

En cuanto a las costas de esta alzada, y aún cuando el fallo de la sentencia apelada se ha de refrendar, no cabe duda que la invocación del apelante Sr. Fructuoso en cuanto a su ausencia de responsabilidad ha sido acogida, si bien habiendo en este aspecto concurrido dudas, lo que ha de conllevar que al mismo no se le impongan las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), y tampoco al apelante Señor Avelino , al haberse acogido parcialmente su recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Fructuoso , contra la sentencia dictada en fecha veinte de junio de dos mil catorce por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero , en el sentido de dejar sin efecto su declaración de responsabilidad señalada en dicha resolución, extremo éste que se REVOCA.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Avelino contra la sentencia antes referida, en los autos de los que el presente rollo dimana, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas, acordando su no imposición.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Se confirma en lo demás la recurrida.

Habiéndose estimado parcialmente los recursos de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.