Sentencia Civil Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 286/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 286 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules

Juicio Ordinario número 1468 de 2012

SENTENCIA NÚM. 268 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de marzo de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1468 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper, y como apelado, Doña Clemencia , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Joaquín García Belmonte y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. César Llanes Peset.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Dª. Clemencia , contra la entidad BANKIA, S.A., en su petición subsidiaria, debo: 1) declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre la Sra. Clemencia y la entidad demandada en fecha 28 de enero de 2007, así como de todos los contratos derivados del mismo, en especial el de canje de dichas participaciones preferentes efectuado el 14 de marzo de 2012, y 2) condenar a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 27.233,38 €. como resultado de deducir de los 30.000 € entregados por el actor los 2.766,38 € percibidos como intereses, como mutua restitución de las respectivas prestaciones. Son de aplicación los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Undécimo. Se condena en costas a la demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia fallando la declaración de nulidad interesada y subsidiariamente para el supuesto de su desestimación se proceda a desestimar íntegramente la demanda, con los efectos que le son inherentes.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de junio de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de julio de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de septiembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-La demanda origen del presente procedimiento ha sido presentada por Dª Clemencia , en representación de su padre que ha sido declarado incapaz, D. Millán , contra la mercantil Bankia S.A., pidiendo que se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada, así como de todos los contratos derivados del mismo, en especial el de canje de dichas participaciones preferentes por acciones de Bankia, pidiendo que se condene a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 3.000 € del capital aportado, subsidiariamente que se condene a abonarle la suma de 27.233,38 €, como resultado de deducir de los 30.000 € entregados los 2.766,62 € recibidos como intereses, cantidades que en ambos casos interesa que sean incrementadas con los intereses legales devengados desde que el pago tuvo lugar.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado esta pretensión y ha declarado la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado en fecha 28 de enero de 2007, así como de todos los contratos derivados del mismo, en especial el de canje de dichas participaciones preferentes de fecha 12 de marzo de 2012, y ha condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 27.233,38 €, una vez deducidos los 2.766,62 € percibidos como intereses, como mutua restitución de las respectivas prestaciones, más los intereses de esa cantidad desde la fecha de interposición de la demanda y hasta su completo pago y con expresa condena en costas a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada que fundamenta en cinco motivos. En el primero alega la nulidad procesal por existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado a la entidad que ha lanzado la oferta de recompra, el Banco Financiero y de Ahorros S.A. En el segundo de estos motivos se opone la parte a la falta de legitimación ad causam de la entidad Bankia S.A., en el presente procedimiento, ya que la titularidad de las participaciones preferentes que provenían de la antigua Bancaja se aportaron en su integridad al Banco Financiero y de Ahorros y no a Bankia S.A., por lo que ésta última carece de legitimación ad causam para intervenir en este procedimiento. Opone a continuación la caducidad de la acción, aplicable en un supuesto como el que nos ocupa de anulabilidad del contrato por vicios en el consentimiento, cuyo plazo de cuatro años considera que debe comenzar a computarse desde la adquisición de las participaciones preferentes. Alega en el cuarto de los motivos del recurso la vulneración de los artículos 1.208 y 1.311 ambos del Código Civil , al entender que con la venta de las participaciones preferentes ha tenido lugar una novación extintiva, al haber confirmado con esa venta el primer negocio jurídico y sin que se haya acreditado que la suscripción de la oferta pública de recompra fuese anulable por error o por dolo en el consentimiento. En el último motivo del recurso de apelación se refiere la parte a la vulneración del artículo 1.303 del Código Civil , por no haber establecido la resolución recurrida que de los rendimientos obtenidos por el actor deben devengarse también el mismo interés aplicado en beneficio del actor.

SEGUNDO.-Alega en consecuencia en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, señala para ello que de acuerdo al documento número seis de los acompañados a la demanda la oferta pública de la compra de participaciones preferentes ha sido realizada por el Banco Financiero y de Ahorros S.A., quien ha abonado a los actores el precio de las participaciones preferentes para la compra de acciones de Bankia S.A., por lo que se ha declarado la nulidad del contrato de recompra y de suscripción de fecha 15 de marzo de 2012 sin haber sido parte en el procedimiento quien compró a Bankia las participaciones preferentes y le abonó el importe de las acciones suscritas.

Se trata de una excepción no opuesta en la primera instancia, pero la misma al afectar al orden público procesal puede ser apreciada de oficio, cuando se hayan alegado en la instancia los hechos en que se fundamente, lo que como tal no apreciamos que haya tenido lugar.

En todo caso esta cuestión ha sido tratada por la Sala en un supuesto similar, que ha sido el examinado en nuestra Sentencia núm. 179, de fecha 19 de mayo de 2014 , y nuestro criterio ha sido también el de rechazar la excepción, con el argumento de que 'La excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario tiene su fundamento en la necesidad de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo, exige integrar el litigio, a cuyo efecto en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que el objeto único se ventile originariamente frente a pluralidad de partes en un solo proceso y dispone que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Sin embargo, cuando el conflicto se desarrolla exclusivamente en el seno de un contrato, resulta superfluo llamar al litigio a quien no ha de verse afectado por no ser parte en el mismo, habiendo declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial que en los pleitos que versan sobre el cumplimiento de obligaciones contractuales o que pretendan su ineficacia basta que se siga entre quienes son las partes del contrato, sin que se requiera demandar a terceros ajenos a la relación contractual ( SSTS de fechas 18 de abril de 1.989 , 6 de marzo de 1.990 , 10 de noviembre de 1.992 y 30 de enero de 1.993 ).

En el presente proceso se solicita en el suplico de la demanda se declare la nulidad del contrato de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes litigantes, y de forma subsidiaria se declare la resolución del indicado contrato por el incumplimiento contractual de la demandada en sus obligaciones de diligencia e información. Por tanto, deben ser parte únicamente en el presente litigio las partes que celebraron dichos contratos, es decir, la actora Dª Rocío y la entidad demandada 'Bankia, S.A.' sin que sea necesario llamar a la entidad ' Madrid Finance Preferred, S.A.' al ser un tercero ajeno a la relación contractual cuya ineficacia se solicita, debiendo, en consecuencia, ser desestimado el primer motivo del recurso de apelación.'

En el caso enjuiciado sucede algo similar, ya que son dos los contratos celebrados, el primero de compra de participaciones preferentes que se formalizó por escrito en el documento número dos de los acompañados a la demanda. Dicho documento que es de fecha 28 de enero de 2008, lleva en el encabezamiento el nombre de la entidad Bancaja, con la indicación de que se trata de una compra de valores por importe de 30.000 €, y en el mismo en ningún momento se hace mención al Banco Financiero y de Ahorros S.A.

El segundo contrato, que es el documento número cinco de la demanda, es una oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia, que viene precedido de una carta remitida al demandante, que se ha aportado también con la demanda, documento número cuatro, y de la lectura de ambos no resulta lo que se defiende ahora en el recurso, que fue el Banco Financiero y de Ahorros S.A., el que compraba las participaciones preferentes y abonaba el precio de las acciones que se canjeaban de Bankia.

Así en ambos documentos consta en su encabezamiento la única mención a Bankia, y en la carta se hace referencia al Banco Financiero y de Ahorros S.A. y a Bankia, para indicar, que ambos le ofrecen al cliente la posibilidad de sustituir las participaciones preferentes por acciones de Bankia de nueva emisión, sin concretar cual seria la intervención del citado banco

En el documento de recompra lo único que se indica dentro de las condiciones particulares, es que esa orden de aceptación conlleva , la 'Orden de venta de los títulos del valor objeto de la venta por un importe igual al cambio límite ofertado por Banco Financiero y de Ahorros S.A.'.Y se añade a continuación que también conlleva ' La orden de suscripción, incondicional e irrevocable, de acciones de Bankia por un importe igual al efectivo ordenado correspondiente al pago inicial de los títulos del valor objeto de la venta ofertado por Banco Financiero y de Ahorros S.A., conforme a lo descrito en el apartado 5 de la nota de valores'. Sin que con ello se haga mención alguna al motivo de esa intervención y de esa supuesta oferta. E igualmente se dice que también esa orden de aceptación conlleva ' El otorgamiento a los titulares de los títulos del valor objeto de venta de un derecho de crédito condicionado frente a Banco Financiero y de Ahorros, subordinado y de igual rango y características a las participaciones preferentes existentes de Banco Financiero y de Ahorros, por importe igual a los pagos diferidos, conforme a lo descrito en el apartado 5.1.8. de la nota de entrega'.

Con lo expuesto realmente no es posible conocer la posible intervención en ese negocio del Banco Financiero y de Ahorros y que ésta sea la que defiende el recurrente, máxime cuando en los datos que se consignan en la parte superior del documento, de información sobre la venta, donde se describe el producto contratado, de información sobre la suscripción, con el detalle de la misma o en el apartado de los titulares, ninguna mención se hace a un tercero diferente a quienes son parte en este procedimiento, D. Millán o la entidad Bankia.

Se trata además de dos empresas del mismo grupo empresarial, al estar participado el Banco Financiero y de Ahorros en un 100% de su capital social por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que es el accionista mayoritario de Bankia, según consta en el documento aportado en el acto de la Audiencia Previa obrante al folio 112 del procedimiento, por lo que no apreciamos la necesidad de la intervención en el presente procedimiento de dicha entidad, a quien ninguna indefensión se le puede causar con ello. Como señala la Sentencia de instancia, no puede aceptarse la llamada al proceso de un tercero que no aparece nominalmente identificado en el contrato y que no suscribe el mismo.

Rechazamos por ello el primero de los motivos del recurso, debiendo entrar en el examen del segundo, en el que se opone el recurrente a la desestimación de la excepción de falta de legitimación ad causamde la entidad Bankia S.A. en el presente procedimiento, de quien no niega ser la sucesora del negocio bancario de Bancaja, pero puntualiza que esa parte de dicho negocio, la que afectaba a las participaciones preferentes, se aportaron al Banco Financiero y de Ahorros S.A. y no a Bankia, cuestión en la que damos por reproducido lo antes expuesto al rechazar la anterior excepción, teniendo en todo caso legitimación la demandada en este procedimiento al ser la titular de las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes que el actor adquirió y al haber sido parte en dicho negocio de canje, de forma que con su sola intervención fue posible llevar a cabo la recompra de las participaciones preferentes, como así ha sucedido, por lo que no existe motivo para suponer que no fuera también la sucesora de Bancaja en el ámbito del primero de los negocios cuya nulidad se ha decretado.

Se opone a continuación el recurrente a que se haya denegado la caducidad de la acciónque se alegó en la primera instancia, con el argumento de que se trata de un contrato de tracto sucesivo de duración perpetua, y de que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el momento del canje de las participaciones preferentes, por lo que teniendo en cuenta que este tuvo lugar el día 14 de marzo de 2012, y la fecha de presentación de la demanda es del día 16 de noviembre de 2012, la acción no puede declararse caducada.

Entiende por el contrario el recurrente que dicho plazo de caducidad debe computarse desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con unos argumentos que no compartimos.

Esta cuestión ha sido examinada en diferentes resoluciones de esta Sala, entre otras, en nuestras Sentencias de 30 de marzo de 2.012 , 20 de junio de 2.013 , 23 de enero de 2.014 , 20 de marzo de 2.014 y de 31 de marzo de 2014 , donde hemos entendido en relación a la nulidad de unas órdenes de compra de participaciones preferentes, que la caducidad no puede computarse hasta que se consumen en su integridad los vínculos obligacionales, por lo que debía estarse a la fecha de las últimas liquidaciones de los rendimientos generados por cada participación, lo que en este caso nos haría situarnos, de acuerdo al extracto acompañado a la demanda como documento número dos, en el día 5 de marzo de 2012, que es la fecha en la que consta el último pago de intereses devengados por la suscripción de las participaciones preferentes, por lo que tampoco en este supuesto podemos entender que la acción estuviera caducada cuando se presentó la demanda el día 16 de noviembre de 2012.

Lo que hemos argumentado en defensa de esta tesis es que 'El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (referida a la nulidad relativa o anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '. Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

La STS 11 de junio de 2003 en relación a la cuestión ahora controvertida ha declarado que En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' . La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato '...

Debe tenerse en cuenta, además, que un sector de la doctrina jurisprudencial emanada de las Audiencias Provinciales, en los supuestos relativos a deuda subordinada estima que el plazo de caducidad se iniciaría cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, al aplicar en este caso el artículo 1.969 del Código Civil , como así se indica en las conclusiones en la jornada de unificación de criterios de los magistrados de las Audiencias Provinciales pertenecientes al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, celebrada el 4 de diciembre de 2.013, cuya doctrina viene a recogerse en la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014 .'

En consecuencia, no puede entenderse caducada en el presente caso la acción ejercitada por la parte actora, ya que el contrato no se consumó con la orden de compra, habiéndose abonado intereses hasta el día 5 de marzo de 2012 cuando la demanda se interpuso pocos meses después, el día 19 de noviembre de 2012.

Indica a continuación el recurrente que se ha producido la vulneración de los artículos 1.208 y 1.311 del Código Civil al haber tenido lugar una novación extintiva,ya que con el canje de las participaciones preferentes por acciones se ha confirmado el primer contrato, porque el actor en aquel momento conocía la naturaleza de las acciones preferentes, procediendo a su venta sin que el contrato de recompra se haya acreditado que se hubiera producido ningún vicio del consentimiento, que determine su anulación.

No compartimos estas apreciaciones, entendiendo por el contrario que nos encontramos ante dos contratos vinculados y que la nulidad del primero supone la del segundo.

Se refiere a esta cuestión diversas Sentencias, que han tratado el mismo supuesto de participaciones preferentes de la misma entidad bancaria y cuya oferta de recompra también fue la misma.

Podemos citar en este sentido y en primer lugar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5, núm 186, de fecha 11 de junio de 2014 (ROJ: SAP IB 1299/2014) Recurso: 132/2014, en cuanto se refiere a que 'La cuestión del alcance de la nulidad de la orden derivada de la oferta de recompra y suscripción de acciones 'el canje por participaciones preferentes BANCAJA EUROSCAPITAL SERIE B por acciones de BANKIA ha sido también analizada en la jurisprudencia y mayoritariamente se entiende que la segunda es una consecuencia de la primera que debe correr la misma suerte de nulidad.

Procede la nulidad por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las preferentes a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las primera y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida.

Nos hallamos antes un canje realizado entre la vigencia de la DA 1º RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero en la que vuelven a incorporarse modificaciones en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes en dicha norma junto con la Ley 6/2011 (introdujo cambios en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes) el legislador trasluce su evidente preocupación por garantizar la solvencia de las entidades de crédito, privando en este sentido a los titulares de participaciones preferentes de la posibilidad de gozar de cierta rentabilidad en su inversión.

El canje que nos ocupa sucedió en marzo de 2012 antes pues del RD-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado en julio de 2012 por las autoridades europeas, que dio lugar a la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentran una profunda reestructuración de las participaciones preferentes. Estas medidas responden al principio del reparto de la carga de la reestructuración bancaria por parte de los clientes bancarios.

Por último mencionar la Ley 9/2012, de 14 de noviembre: supone la trasposición legal del anterior RD-Ley. Se añaden los apartados k y l de la DA 2ª de la Ley 13/1985 y se introduce una DA 13ª relativa a la comercialización a clientes minoristas de las participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios, con una serie de límites. '

Cabe citar también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, núm 71, de fecha 4 de marzo de 2014 (ROJ: SAP V 1573/2014), Recurso: 865/2013 , que se refiere a la Sentencia de la misma Sala de fecha 30 de diciembre de 2013 , y en las que se llega a idéntica solución argumentando que '... analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme al artículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas.

Este Tribunal analizado el documento de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones. '

Finalmente podemos citar con el mismo criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, núm. 25, de fecha 28 de enero de 2014 (ROJ: SAP GI 23/2014), Recurso: 508/2013 , en la que se vuelve a incidir en la misma cuestión en los siguientes términos: ' en el caso presente los actores se vieron abocados a aceptar la oferta de canje efectuada por Bankia, al contar solo con dos opciones, esperara que venciera el plazo de las obligaciones subordinadas el 2.034 , o en su caso, aceptar la oferta de canje de las obligaciones por acciones de BANKIA , que posteriormente es un hecho notorio que al final devino obligatorio.'

Las anteriores consideraciones resultan aplicables al caso enjuiciado donde han tenido lugar los mismos hechos, habiendo remitido Bankia una comunicación al demandante, fechada el día 8 de marzo de 2012, en la que le instaban a aceptar la sustitución de las acciones preferentes por acciones de Bankia, indicándole que debía dirigirse a su oficina para acudir a esta oferta antes del día 23 de marzo de 2012, y que en caso de que decidiera no aceptarla seguiría siendo titular de las participaciones preferentes, añadiendo que 'No obstante, le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Ante esta advertencia no es extraño que el demandante se decidiera por la recompra que se le proponía, que recordamos de nuevo tuvo lugar escasos días después de recibir la comunicación, el 14 de marzo de 2012, sin que podamos entender que ello supuso la aceptación del negocio inicial, la suscripción de las acciones preferentes, ya que el titular de las participaciones se limitó a admitir la propuesta que se le hacia ante el riesgo del que le estaban advirtiendo de que en otro caso no pudiera recuperar la totalidad de su dinero y que además esto le llevaría a un proceso cuya rapidez ya se indicaba que no estaba garantizada.

En estas circunstancias no podemos entender que haya habido una convalidación de un negocio nulo por falta de la información necesaria a fin de prestar el consentimiento, extremo este último que ni siquiera se cuestiona en el recurso, por lo que de nuevo rechazamos el motivo del recurso de apelación.

Resta por examinar la última cuestión que se plantea en el recurso en el que se pretende, alegando la vulneración del artículo 1.303 del Código Civil , que se incluya en el pronunciamiento realizado que también deben devengarse los intereses sobre los rendimientosque ha percibido el actor.

Dicho artículo establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'

Entendemos que la redacción del precepto es clara en cuanto establece, sin realizar distinción alguna, esa obligación de abonar los intereses de las prestaciones que cada parte haya recibido con motivo del contrato cuya nulidad se ha declarado, por lo que no es correcto el pronunciamiento que hace la sentencia de primera instancia en cuanto a los intereses, ya que no pueden imponerse estos sobre la cantidad resultante de reducir el importe abonado por cada contratante desde la fecha de la interposición de la demanda, sino que estos debieron ser desde que fueron suscritas las participaciones preferentes el día 28 de enero de 2008 y respecto de la cantidad de 30.000, cantidad a la que habría que deducirse la de 2.766,38 €, como se acordó en la resolución recurrida, si bien añadiendo que también esta última cantidad deberá incrementarse con la de los intereses legales de esa suma desde que dichos rendimientos fueron abonados.

La cuestión es que esto no se planteó como tal en la primera instancia por la parte demandada y aunque este pronunciamiento puede realizarse incluso de oficio, aunque ninguna de las partes lo haya solicitado, porque se trata en definitiva del cumplimiento de un mandato legal, quien interesa esa modificación de la condena de intereses es únicamente la demandada y respecto de la cantidad correspondiente a los rendimientos que se han abonado al actor, pero si se modifica esa parte de los intereses también deberían modificarse los de la cantidad que abonó el actor, porque como hemos expuesto la imposición que hace la Sentencia de instancia no es correcta, y ello supondría que a través de un recurso de apelación de una parte, se incrementaría la cantidad que la propia recurrente tendría que abonar, ya que evidentemente sería inferior la cantidad que resultaría de intereses, según la condena establecida en la Sentencia, sobre la cantidad de 27.233,38 €, desde el día de interposición de la demanda, lo que tuvo lugar en fecha 16 de noviembre de 2012, que si dichos intereses se calculan en la forma antes expuesta, sobre un principal de 30.000 € y desde el día 5 de enero de 2008, aunque se le restaran los rendimientos de esa cantidad que se han percibido, 2.766,38 €, más los intereses de esa suma desde que cada uno de los importes que la componen se han ingresado, lo que tuvo lugar en el periodo comprendido entre el día 3 de marzo de 2008 y el día 5 de marzo de 2012, lo que supondría una reformacio in peius,porque la decisión del recurso ocasionaría un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que ha quedado el recurrente con la resolución impugnada.

Entendemos por todo ello que, siendo una cuestión nueva no alegada en la instancia, la de los interés de la cantidad percibida por el cliente como rendimientos del producto derivado de un contrato cuya nulidad se ha declarado, no puede la Sala decidir de oficio tal cuestión y fijar los intereses correspondientes solo de una parte de las prestaciones que deben restituirse los contratantes, ya que si actuamos de oficio el pronunciamiento sobre los intereses perjudicaría al ahora recurrente, por lo que tampoco se estima el motivo del recurso.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Nules en fecha veinte de marzo de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1468 de 2012, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.