Sentencia Civil Nº 268/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 182/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00268/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 182/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
DÑA. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.
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En A CORUÑA, a cinco de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 502/2013 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de NEGREIRA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 182/2014 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE:
-D. Juan - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en el lugar de DIRECCION000 - Municipio de Zas, c/
RUA000 Nº NUM001 - NUM002 Zas, representado por la Procurador/a Sr/a. CALVIÑO GÓMEZ y bajo
la dirección del Letrado/a Sr/a LOZA NO SOUTO; y como APELADA/DDA: -ASOCIACIÓN DE VECINOS
'AMIGOS DE CABANAS'-, con CIF. C-70300355, con domicilio en la parroquia de Cabanas C.P. 15872 A
Baña, representada por el Procurador Sr/a SÁNCHEZ VILA y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. GARCÍA
SEARA, sobre Reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 15-01-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de NEGREIRA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador don Avelino Calviño Gómez en nombre y representación de don Juan frente a la Asociación de vecinos 'Amigos de Cabanas', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Asociación de vecinos 'Amigos de Cabanas' de la petición efectuada en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Juan , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Calviño Gómez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 25-Abril-2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Calviño Gómez, en nombre y representación de D. Juan , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Sánchez Silva, en nombre y representación de la Asociación de vecinos 'Amigos de Cabanas', en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante/dte en su escrito de interposición del recurso se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 6- Junio-14 se señaló para votación y fallo el 2-09-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - El recurso de apelación articulado por la demandante, que vio desestimado íntegramente su pretensión en la instancia, se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, pues al entender de la recurrente está perfectamente acreditada la contratación de la Asociación de Vecinos 'Amigos de Cabanas' con el recurrente.

En efecto, no se discute que las obras se ejecutaron -salvo la impugnación de su importe- y que redundaron en beneficio de los miembros de la Asociación de Vecinos, habiéndose efectuado la traída de aguas, sin que se hubiera opuesto defecto alguno al respecto.

Por ello no se comparte la falta de legitimación pasiva entendida como falta de acción, apreciada por la sentencia apelada.

En la contestación al monitorio inicial se indicó que la Asociación demandada 'no requirió obra alguna del demandante, ni acordó o negoció presupuesto alguno, ni mucho menos procedió a contratar al demandante para la realización de la obra', sino que la misma 'fue acordada, negociada y presumiblemente contratada entre el Alcalde del Concello de A Baña y el demandante', 'asumiendo el pago el propio Concello', aludiéndose a una relación de confianza por las 'numerosas obras' realizadas para el Concello por el demandante, afirmación esta última completamente exenta de prueba, pues se certificó que el actor solo efectuó una obra por importe de 1.567 # por la reparación de la rotura de la Fuente y lavadero de Cabanas.

Por lo demás, resulta evidente que no nos encontramos ante la contratación de una obra pública del Concello, que el Alcalde se prestara en la medida de sus posibilidades a ayudar en lo que pudiera, no significa que hubiese contratado con el demandante.

La obra fue contratada por la Asociación, ello ya 'ab initio': Primero porque la licencia urbanística para la reposición de la traída de agua desde el manantial hasta los domicilios, fue solicitada por D. Inocencio en nombre y representación de dicha Asociación.

Segundo , el ordenante del pago de las tasas, en concreto 360 # fue la propia Asociación.

Tercero, la licencia fue concedida al solicitante por la Junta de Gobierno Local el 25.III.2011.

Cuarto , el informe del Concello (F-128) es tajante al respecto, no se contrató con el demandante, ni existe acuerdo de la Xunta de Gobierno Local, ni publicaciones o documentación afín sobre el contrato que nos ocupa. Únicamente el Alcalde de Baña ofreció verbalmente que el Concello afrontaría los trabajos mecánicos que fueran pertinentes por medio de la retroexcavadora y también aportaría asistencia técnica pertinente ante Aguas de Galicia.

Quinto, la solicitud de ampliación del caudal de concesión de Aguas en Cabanas, y reparación de instalaciones, también la hizo la Comunidad de Usuarios de Cabanas.

Sexto , la visualización del juicio no avala la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada, el representante legal de FOGANSA SONEIGAS, explicó como entró en la obra el demandante, aquella era la empresa encargada de la colocación de las tuberías, y habló con el Presidente de la Asociación de Vecinos diciéndole que con un solo palista del Ayuntamiento 'no hacía nada' -pala que no vió- por ello acudió a D. Juan siendo más barato que otro, y es más que de haberse realizado con una sola pala el período de realización de los trabajos se dilataría mucho, por lo cual no tendría validez su presupuesto, que no se firmó hasta que entró D. Juan . Presupuesto en cuanto a éste último que el representante legal de Fogansa dijo dar a D. Arsenio .

La Asociación por ello no podía desconocer la entrada de esa nueva empresa en la obra asumiendo su actuación expresa o tácitamente, y aunque D. Arsenio no fue citado como testigo por ninguna de las partes, el Secretario de la Asociación, ratificó que en efecto se habló con aquél, para que a su vez lo hiciera con el alcalde a fin de que colaborara a ver si podía venir otra persona. Es más, 'estuvieron de acuerdo', en contratar a otra persona, pero comunicándoselo al alcalde.

En consecuencia, lo que no puede la Asociación es derivar el pago del precio de la obra a un tercero, cuando se está admitiendo que Fogansa exigió la intervención de otra empresa, estando 'de acuerdo en ello', pero comunicándoselo al Alcalde, porque supuestamente estaba dispuesto a pagar.

Aquél explicó en el acto del juicio que la intervención le dijo que no podía hacerlo por la vía propuesta de facturas por conceptos ajenos a tal traída, habiéndose opuesto otras Comunidades a tal ayuda, tal como se deduce de las intervenciones en el pleno de 27-7-2012 y la declaración de D. Edemiro , que hizo el proyecto técnico, a instancia del Concello, como en otras ocasiones. Por lo demás, los testimonios de los miembros de la Asociación al declarar como testigos, tienen que verse con cautela, dada la condición de directamente afectados por la resolución de la contienda que nos ocupa.

En consecuencia la legitimación de la Asociación para soportar la reclamación está acreditada.



SEGUNDO. - Finalmente aún careciendo de un presupuesto firmado, la actora aportó una pericial con mediciones de que la obra ejecutada estaba en un precio de mercado. Por el contrario la pericial de la demandada carece de tal elemento esencial, careciéndose en puridad de una verdadera pericial alternativa para proceder a una disminución en el precio. Véase que el informe del perito de la demandada hace referencia solo a un presupuesto de 29.Oct.2010 por importe de 35.320,94 #, cuando hay otro también de la misma fecha por conceptos diferentes de 26.027,26 #, limitándose a indicar que hay algunas unidades de obra que figuran con un coste superior al normal, pero que el valor unitario que se ha facturado es el mismo que el presupuestado salvo el salvacuneta.



TERCERO. - La estimación del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C ., y la consiguiente estimación de la demanda a imponer las costas al demandado a tenor del art. 394 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Negreira, de 15.I.2014, y en su lugar dictamos otra por la que se estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 57.635 #, más el interés legal del dinero desde la entrega del burofax remitido el 19 de Junio de 2012, con imposición de costas en la instancia y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.