Sentencia Civil Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 195/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003434

Recurso de Apelación 195/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 475/2009

DEMANDANTE/APELADA:REYCOSA, S.L.

PROCURADOR: D. EDUARDO MOYA GÓMEZ

DEMANDADA/APELANTE:EL MIRADOR DE HUSARES, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA

PROCURADOR: D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 268

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 475/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Parla, a los que ha correspondido el Rollo nº 195/13, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil REYCOSA, S.L., representada por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez, y como demandada-apelante EL MIRADOR DE HUSARES, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, representado por el Procurador D. Luis Fernando Pozas Osset, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Parla, se dictó sentencia con fecha 13 de Septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. AGUADO ORTEGA, en nombre y representación de REYCOSA S.L., frente a EL MIRADOR DE HUSARES, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA; declaro haber lugar en parte a la misma, y, en su virtud, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (179.387'50 euros), más intereses legales. Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, dictándose auto de fecha 23 de Abril de 2013, no habiendo lugar a la prueba documental aportada por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de Mayo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia acoge, aunque parcialmente, la acción directa ejercitada por la demandante, en su calidad de subcontratista en la obra, contra la Cooperativa promotora de la misma.

De los extremos de dicha sentencia, que ya no se discuten por la apelante, y de los documentos aportados, se deduce que la demandante fue subcontratada por la contratista principal para ejecutar toda la obra referida al guarnecido y tendido de yeso, en las doscientas viviendas de que se componía la promoción. Por tal motivo, se generó a su favor una deuda por importe de 186.205,95 euros, por facturas impagadas y 16.282,91 euros por retenciones, extendiendo, por tanto, al total de 202.488,86 euros la reclamación que deduce frente a la promotora. Como no le fue satisfecho en su momento por la contratista principal, se dirigió en fecha 3 de marzo de 2.009 a la Cooperativa reclamando el pago, siendo recogida la comunicación al día siguiente (folios 95, 96 y 104 de los presentes autos).

Consta que la contratista principal está declarada en concurso (según la demanda, en extremo no contradicho, desde el 16 de marzo de 2.009), desconociéndose el estado actual de tal proceso universal, y en él se reconoció el crédito de la demandante, incluso por importe superior. Igualmente consta que, a la fecha de interposición de la apelación se hallaba pendiente de celebrar la vista del incidente concursal en el que la demandada sostenía ser acreedora de la contratista en 4.109.923,49 euros. Se desconoce la resolución que el Juzgado de lo Mercantil haya podido adoptar al respecto.

En todo caso, la Juez de Primera Instancia estimó la acción directa, si bien descontando el importe referido a la factura 1332, por estar ya abonada, de modo que condenó a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 179.387,50 euros.

La demandada apela la sentencia en dos aspectos concretos: en primer término alega la inexistencia de crédito líquido y vencido, pues está precisamente en cuestión ante el Juzgado de lo Mercantil, así como que, cuando se resolvió el contrato de obra, estaba al corriente de pago; en segundo lugar, considera que, en ningún caso, procedería la devolución de las retenciones por no estar correctamente realizados los trabajos que ejecutó la demandante.

El último motivo del recurso, relativo a infracción de garantías procesales, está referido a la inadmisión de un determinado documento, lo que ya fue resuelto por esta Sala, al pronunciarse sobre la prueba propuesta en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.008 sintetiza los presupuestos de la acción directa, diciendo que 'los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra; b) que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; c) que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal; d) que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; e) que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal'.

En cuanto a su naturaleza, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.008 , proclama que: 'es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc.). Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 del Código Civil )'.

Más recientemente las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.013 y 13 de marzo de 2.014 exponen que 'la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 de Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( SSTS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 .

En el mismo sentido las SSTS de 15-6-2011 (Rec 982 de 2008 ), 12-7-2012 (Rec. 1849/2009 ) y 17-12-2012 (Rec. 561 de 2010 ). Por su parte, la sentencia de 19-4- 2004 (Rec. 1625/1998 ), incide en la reforzada protección legal que supone el art. 1597 del Código Civil , a favor del contratista, la que declara que, esta Sala tiene declarado que los subcontratistas no sólo son acreedores del precio ajustado, sino también del efectivamente debido por las obras realizadas, bien en el ámbito de la subcontrata o fuera de ella tratándose de mejoras autorizadas. Al no resultar excluidos los subcontratistas de la aplicación del artículo 1597 ( STS de 29 de abril de 1991 ), la acción de reclamación de deuda que les asiste opera en forma directa y la pueden dirigir tanto contra el dueño de la obra como contra el contratista o subcontratista anterior, y asimismo frente a todos ellos simultáneamente al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente, y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria'.

Aunque el Código se refiere a la facultad que concede al que ha puesto su trabajo o suministrado materiales usando una terminología procesal propia de su época, en realidad concede un derecho nuevo frente al dueño de la obra, para, superando el principio de relatividad de los contratos, poder reclamar frente a él, bien en exclusiva bien junto a la contratista y, en este caso, de forma solidaria, el importe de su crédito.

TERCERO.-En cuanto a las formas de ejercicio, se sigue admitiendo el ejercicio extrajudicial.

En realidad, si se admite que esa facultad constituye un verdadero derecho subjetivo, no se puede excepcionar el mismo del régimen general que, ante todo, permite su actuación extrajudicial, para si no es atendido, y sólo en ese caso, poder impetrar el auxilio judicial mediante el correspondiente ejercicio de la pretensión.

En términos procesales, el ejercicio de la acción directa entraña una pretensión de condena, y no constitutiva. Estas últimas son las únicas que requieren, como único medio de ejercicio, la necesaria prosecución del proceso y de una sentencia que las reconozca, pero en las de condena sólo es necesario aquél y ésta cuando no se cumple voluntariamente frente a la intimación del acreedor.

La jurisprudencia sigue admitiendo el ejercicio extrajudicial, con todas las consecuencias que le son propias.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.013 , enfrentada a esa problemática, recuerda que 'en particular la Sentencia de 12-7-2012, rec. 1849 de 2009 , declaró que desde el requerimiento extrajudicial una promotora debe abstenerse de efectuar pagos.

El artículo 1597 del Código Civil no exige especiales formalidades para el requerimiento de pago a la promotora, y, en el presente caso, consta que se remitió al domicilio social, dejando el Servicio de Correos la correspondiente nota de aviso. No puede exigirse al subcontratista una labor de investigación, por lo que no es de recibo su envío obligatorio a la oficina de ventas o cualesquiera otra, pues es el domicilio social el centro de notificaciones por excelencia, debiendo ser especialmente cautelosa la sociedad mercantil para garantizarse una buena recepción de las mismas y si no llegó a su conocimiento el requerimiento fue exclusivamente por su deficiente organización interna.

Por otro lado, como se declara en la sentencia recurrida se trata de una acción directa y no subrogatoria, por lo que el proceso concursal de la contratista no obsta al requerimiento antes del pago a la contratista. Igualmente la STS de 25-4-2013 (Rec. 214 de 2011 )'.

Sobre el contenido de la reclamación extrajudicial, esta Sección de la Audiencia en Sentencia de 13 de marzo de 2.014 tiene declarado que 'la acción directa se puede ejercitar por reclamación extrajudicial, pero se requiere para ello que haya una efectiva reclamación de un crédito derivado de una obra o trabajo efectivamente realizado, y, por ello, vencido y exigible, o al menos, para cuando el vencimiento y exigibilidad se produzca, pero no basta con una simple orden de abstención de pagar dirigida al dueño de la obra, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , 'el requerimiento notarial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil ' cuando 'sólo lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario'.

Tal doctrina es expresamente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2.013 , expresando que 'la acción puede iniciarla mediante un requerimiento extrajudicial, lo que lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención por el destinatario, como se ha señalado en el apartado 7º anterior', pero 'el requerimiento no supone el ejercicio de la acción directa del art. 1597 del Código Civil ( SSTS de 300/2008 de 8 de mayo y 657/1997 de 17 de julio ).

Por tanto, no bastaría con trasladar al promotor o dueño de la obra la problemática que haya podido surgir entre contratista y subcontratista, ni siquiera si ese problema es el relativo al pago por el contratista al subcontratista, ni instar a permitir cumplir con la prestación comprometida por el subcontratista, sino que se requiere una intimación concreta y terminante de pago, con manifestación explicita de ejercicio de la acción directa, para que el promotor, en lugar de satisfacer la deuda al contratista, solvente, hasta donde alcance aquélla, la del subcontratista'.

CUARTO.-Si se tiene en cuenta lo expuesto, la demandante ha cumplido con la acreditación de aquellos presupuestos de la acción que está en su mano probar.

El trabajo puesto en la obra, además de documentalmente acreditado, está ratificado por los testigos Daniel , Esteban y Fulgencio , todos cuyas declaraciones, como las restantes, han podido ser apreciadas por esta Sala mediante el visionado de la grabación del acto del juicio.

También se acredita que sobre junio o julio de 2.008 fueron terminados los trabajos de yeso, siendo resuelto el contrato con la contratista en fecha 30 de diciembre de ese año, por tanto, con posterioridad a la intervención de la demandante.

En esa situación se incardina el documento obrante al folio 91 (63, según la segunda numeración que consta en el mismo) en el que, al margen de su mejor o peor redacción, late la idea de asumir la promotora la garantía de pago a los subcontratistas, dada la situación financiera en que la contratista principal se hallaba. Aunque se trata de habilitar a la contratista de fondos, para que ésta, a su vez, pudiera pagar a las subcontratas, mediante el endoso de los pagarés que le había de entregar la demandada a la contratista, y, aunque, por ello, no se pueda estimar una vinculación directa entre propiedad y subcontratistas, el documento vale, en este proceso, cuando menos, para probar que la Cooperativa no era ajena a la problemática creada y que conocía que determinados subcontratistas estaban quedando al descubierto, llegando a señalarse una fecha concreta (el 30 de julio de 2.008) para, caso de que la contratista no hubiera conseguido habilitar una línea de descuento, emitir la propiedad pagarés por los importes adeudados a la subcontratista, aunque, de forma contradictoria con esa voluntad, se entregarían a la constructora para que los endosara a la subcontratista. Es significativo, por lo demás, que tal documento esté en poder de la demandante, y que ésta, junto con la propiedad y la contratista, lo firmara.

Finalmente, se requirió por la demandante a la demandada para que se le hiciera el pago directo, y ello con anterioridad al concurso y, desde luego, a la reforma legal operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de modo que a la regulación anterior a esa reforma ha de atenderse para enjuiciar el caso.

QUINTO.-No corresponde a la subcontratista probar lo que debe en el momento de ejercicio de la acción el dueño de la obra al contratista principal.

Aun siendo éste un presupuesto de la acción, el principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) hace que sea la propiedad la que deba probar el estado de sus cuentas para con la contratista a tal momento.

La razón es elemental, pues el subcontratista no tiene medios de saber qué pueda deber el dueño de la obra al contratista, mientras que el dominus operis tiene la fuente y los medios precisos para probarlo.

Los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto son contundentes.

Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.007 se dice que 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando que puede ocurrir que la prueba resulte imposible para el demandante, que no conoce las relaciones entre el comitente y el contratista, de manera que exigir esta prueba podría convertir en ilusoria la acción directa después de haberle sido reconocida al subcontratista; por ello se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto ( SSTS de 2 julio 1997 , 28 mayo 1999 , 6 junio 2000 , 18 julio 2002 y 24 enero 2006 ).

En la de 29 de mayo de 2.006 se extiende la carga de probar incluso la existencia y subsistencia del crédito, afirmando que 'es incontestable, conforme a tal doctrina legal, reiterada en exceso, que no puede literalizarse el artículo 1214 Código Civil (precedente del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en estos casos, de aplicación del artículo 1597 del Código Civil , para trasladar al reclamante, ajeno a la relación jurídica ajena, en la que el precepto le autoriza a intervenir, como directo interesado, más que subrogado, la carga de probar la existencia y alcance del crédito de que se trata, dada la dificultad que para él representa su ajenidad respecto al mismo; y al serle más asequible al acreedor, dentro de esa relación jurídica ajena (pero propia de él) para el reclamante, el probar el alcance y existencia del crédito, y es por ello, que es a él al que le corresponde, en equidad, tal prueba.

Y, finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2.006 , sintetiza la jurisprudencia al respecto, exponiendo que: 'Así lo ha entendido la reiterada jurisprudencia de esta Sala, desde que se le planteó este tema de forma directa: sentencias de 2 de Julio de 1997 , 6 de Junio de 2000 y 18 de Julio de 2002 ; esta última dice literalmente: 'La jurisprudencia de esta Sala ha destacado que el hecho de existir deuda o haber sido ésta satisfecha es algo que puede probar el dueño de la obra, pero es imposible o muy difícil probar al subcontratista; en consecuencia, se ha reiterado que es el dueño de la obra quien debe probar que nada debe; así, las sentencias de 2 de julio de 1997 y 6 de junio de 2000 dicen: uno de los presupuestos de la presente acción directa que conforma el contenido de la misma es la cantidad que el dueño de la obra (o contratista anterior) deba al contratista (o subcontratista anterior). En principio, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, si no se prueba, debería sufrir las consecuencias de la falta de la prueba el demandante que ejercita la acción directa. Pero a éste le puede ser imposible tal prueba, pues no conoce ni puede conocer las relaciones internas entre uno y otro; por el contrario, el demandado sí tiene en sus manos la sencilla prueba de lo que ha pagado o si ha pagado totalmente lo debido a su contratista y, por tanto, que no concurre tal presupuesto. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto.'

SEXTO.-Pues bien, la demandada no ha probado que esté extinguido el crédito para con la contratista principal, ni que ésta sea deudora de la Cooperativa por mayor cantidad de la que aquí se reclama.

Toda la alegación está basada en el documento de liquidación de obra efectuado por la Dirección facultativa tras la resolución del contrato principal, pero tal documento, expresamente impugnado por la demandante, no ha sido ratificado por sus autores, renunciando la demandada a su declaración en juicio.

En este caso, la declaración de los autores de lo que se califica como liquidación es de trascendencia para comprender el alcance de los conceptos que comprende, y determinar si alguno de ellos puede ser opuesto a quien con anterioridad acabó su trabajo en la obra sin haber cobrado. Además sería preciso determinar el momento concreto a que se refiere esa liquidación, pues desde que el demandante ejercitó extrajudicialmente el derecho que le reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , se produce un desplazamiento del crédito que el contratista tuviera para con el dueño de la obra, siendo aquél el único legitimado para cobrarlo.

Todos estos extremos quedaron en la incógnita al no haber sido sometida a contradicción esa prueba.

Por otro lado, se pretende por la demandada sostener el mayor crédito para con el contratista en la demanda de impugnación de la lista de acreedores del concurso de esta. Como ya se dijo, y así se alega por la apelante, la vista del incidente concursal estaba señalada para el día 23 de octubre de 2.012, de modo que cabe suponer que habrá tenido lugar y habrá recaído resolución.

No se aporta ésta, como hecho nuevo, en toda la tramitación de esta instancia, de modo que a la demandada que tenía la carga de acreditar la inexistencia de deuda, le recaen los efectos negativos de la falta de prueba.

Tampoco se solicitó la suspensión por una posible prejudicialidad civil.

Y, en fin, la declaración del gestor de la Cooperativa Sr. Daniel en este punto no tiene la necesaria fiabilidad, cuando dijo estar la Cooperativa al corriente con la contratista principal, pues se requiere un apoyo documental en una obra de la envergadura de la acometida, que no se ha presentado con la debida claridad, pues todo el argumento en ese sentido estaba en el discutido documento de liquidación de obra.

La litigiosidad, si es que subsiste, entre dueño de obra y la contratista no enerva de por sí la acción directa, pues no puede amparar que, por discrepancias liquidatorias, los titulares del derecho que concede el artículo 1.597 del Código Civil queden sin cobrar, cuando la promotora incorporó el resultado de su trabajo y materiales, ni puede ser esa litigiosidad una excusa para no pagar por ello ni a uno ni a otro.

Solo cuando el resultado liquidatorio de la obra ponga de manifiesto con toda certeza y evidencia que la propiedad nada adeuda, al tiempo de ejercicio de la acción directa, a la contratista principal, podría tener éxito la excepción.

Pero no es éste el caso, en el que nada se ha probado por la demandada.

SÉPTIMO.-Finalmente, tampoco puede ser acogido el segundo motivo, en el que discrepa la demandada de la devolución de retenciones.

Ante todo, habría que significar que esas retenciones, en lo que afecta a lo facturado por la subcontratista demandante, no debían estar en su poder, pues le fueron practicadas por la contratista y no por aquélla.

Pero, en todo caso, las retenciones, al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución.

En ese plazo, y sólo en él, el que tiene en su poder la retención debe comunicar al titular de esas cantidades la existencia de defectos y la aplicación de lo retenido a su subsanación.

Lo que no cabe es que la retención se prolongue indefinidamente, sin darle su destino ni rendir cuentas al titular, tratando de que funcione como una ilegítima e indebida rebaja del precio.

En este caso, el plazo del año, por el que se podía mantener la retención, venció a mediados de 2.009, y la demandada no prueba que con esa cantidad hiciera frente a desperfecto o defecto alguno imputable a la demandante, pues ni siquiera prueba que existieran, ya que, recurrir, un vez más, a un documento impugnado y no sometido a contradicción, no es prueba.

OCTAVO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EL MIRADOR DE HUSARES, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA contra la sentencia dictada el 13 de Septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Parla en el procedimiento Ordinario nº 475/09, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0195-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe