Sentencia Civil Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 533/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005032

Recurso de Apelación 533/2013

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer n 01 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 11/2012

Apelante- demandado: DON Gonzalo

Procuradora: DOÑA TERESA LOPEZ ROSES

Apelada- demandante: DOÑA Eva María

Procurador: DON FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 11/12 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Gonzalo , representado por la Procuradora Doña Teresa López Roses.

De la otra, como apelada-demandante Doña Eva María , representada por el Procurador Don Francisco Javier Milan Rentero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de diciembre de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando en parte la demandainterpuesta por el Procurador Sr. Milán Rentero en nombre y representación de Dª Eva María , formulada contra D. Gonzalo , representado por la Procuradora Sra. López Roses, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO,el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivaslas siguientes:

1ª).- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges,contraído en Madrid, el 11 de junio de 1988.

2º.- La REVOCACIÓN DE LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERESque cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando DISUELTO EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL,que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

3º.- Se otorga la GUARDA Y CUSTODIAde la hija menor de edad del matrimonio, Enriqueta , a su madre Dª Eva María , determinándose que ambos progenitores continúen el EJERCICIO CONNUNTO Y COMPARTIDO DE LA PATRIA POTESTAD,( que deberá ejercitarse, a través de terceras personas, preferiblemente sus Abogados, para cumplir las medidas de prohibición de aproximación y comunicación, vigentes entre los hasta ahora cónyuges) que supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Jugado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la Patria Potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia ( bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

4º.-Se atribuye el USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO Y AJUAR FAMILIARES,SITO EN Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a la hijacomún menor de edad, Enriqueta , en compañía de su progenitora custodia, siendo a su exclusivo cargo, los gastos derivados de los servicios y suministros por el uso de dicha vivienda, incluida la cuota ordinaria de la Comunidad de Propietarios.

5º.- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS, comunicaciones y estancias,en beneficio de la hija, y en favor del padre, que será el siguiente:

El padre podrá estar en compañía de su hija menor de edad, todo el tiempo que, de mutuo acuerdo, libremente convengan dicha menor, Enriqueta , y su padre, dada la edad de ésta, 15 años, y, subsidiariamente,con la finalidad de mantener la relaciónpaternofilial:

FINES DE SEMANA ALTERNOS, CON PERNOCTA, desde los viernesa la salida del Centro Escolar hasta el domingoa las 21 horas, ( que podría ser ampliado, si así lo convinieran la menor y su padre, hasta el lunes a la hora de entrada en el Centro Escolar), debiendo el padre recoger y reintegrar a la hija común, en tal caso en el propio Centro Escolar, o de lo contrario, en el domicilio familiar ( con las precisiones que se establecen al fin de este epígrafe).

Si se diera la situación de puente o festivo,no lectivos, unido a un fin de semana, podrá estar la menor con el progenitor que tenga asignado ese fin de semana.

Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano,se disfrutarán por mitad con cada progenitor,bajo el criterio principal del acuerdo de los progenitorespara elección de cada período de disfrute, ( que deberá ejercitarse, a través de terceras personas, preferiblemente sus Abogados, para cumplir las medidas de prohibición de aproximación y comunicación, vigentes entre los hasta ahora cónyuges) y a falta de acuerdo, bajo el criterio de elección los años pares la madre y los impares el padre.

Las vacaciones de Verano,comprenderán dos períodos:

Primer período:Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12 horas.

Segundo período:Desde la finalización del primer período hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 12 horas.

Las vacaciones de Navidadse partirán en dos períodos: uno desde las 17 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 21,00 horas, y otro desde dicho día a las 21,00 horas, hasta las 21,00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de la actividad escolar.

Las vacaciones de Semana Santa,se dividirán igualmente en dos períodos: el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 17 horas hasta el Miércoles Santo a las 12 horas, y el segundo desde dicho Miércoles Santo a las 12 horas, hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 21 horas.

Las comunicaciones sobre las opcionespor cada período se comunicarán al otro progenitor, ( comunicaciones que deberán ejercitarse, a través de terceras personas, preferiblemente sus Abogados, para cumplir las medidas de prohibición de aproximación y comunicación, vigentes entre los hasta ahora cónyuges), en cuanto a las de verano, antes del día 15 de mayo de cada año; en cuanto a las de Navidad, antes del día 8 de diciembre, y en cuanto a las de Semana Santa, con al menos 20 días de antelación a la fecha de comienzo de las vacaciones escolares de esa festividad, debiendo efectuarse tal comunicación, mediante burofax u otro medio fehaciente.

Cualquier otro período vacacional que pudiera existir, se disfrutará por mitad con los mismos criterios anteriores.

Durante los periodos de vacaciones establecidos se suspenderá el régimen de visitas y estancias de fines de semana, reanudándose trascurridos tales períodos, en el estado de alternancia en que se encontraran antes de cada período vacacional.

Los días del Padre y de la Madrey los de los cumpleaños de los progenitores,los pasará la menor con el progenitor correspondiente, aunque no le corresponda ese día. Si NO fuera lectivo,se le recogerá a la salida del Colegio y se estará en su compañía hasta las 21 horas, y si fuera lectivo, se le recogerá en el domicilio en que se encuentre a las 12 horas y se le reintegrará a las 21 horas.

Los días de cumpleaños de la menor,deberá compartirlos la menor con ambas familias, con independencia de con quién les corresponda pasar ese día, y a tal efecto, el progenitor al que no le correspondan dichos días, podrá recoger a su hija a las 16 horas, si no fuera lectivo, en el domicilio en que se encuentren, o a la salida del colegio si fuera lectivo, y disfrutará de su compañía hasta las 21 horas de ese mismo día, en que deberá reintegrarla en el domicilio que le correspondiera en esos días.

Todas las entregas y recogidas que le correspondan al padre, si tuviera que efectuarlas en el domicilio familiar, mientras tenga vigentes medias de alejamiento respecto de la actora, deberá efectuarlas a través de familiar o tercera persona de la mutua confianza de ambos progenitores, y en caso de que no pudiera efectuarse por esa tercera persona, se deberá efectuar en un lugar, distante un mínimo de 500 metros del domicilio familiar, que se fije de común acuerdo entre el padre y la menor.

6º.-Se establece una PENSIÓN a abonar por el esposo, por ALIMENTOS de su hija,por importe de DOSCIENTOS ( 200) Euros mensuales,con efectos de la fecha de interposición de la demanda, febrero de 2012, y que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre custodia, efectuándose la correspondiente al presente mes de diciembre, o la diferencia entre lo que hubiera podido pagar, según la Pensión fijada en el Auto de Medidas provisionales, en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

Esta cantidad, se deberá aplicar con carácter retroactivodesde la fecha de interposición de la demanda, febrero de 2012, con abono a favor del padre de aquellas cantidades que haya abonado, por vía de las medidas acordadas en el Auto de la Orden de Protección o del Auto de Medidas Provisionales.

Dicha cuantía se actualizará anualmente, cada primero de enero, siendo la próxima revisión el 1º de enero de 2014, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

Durante los períodos de permanencia de la hija con el progenitor no custodio no se suspenderáel pago de la pensión alimenticia.

7º.-Los GASTOS EXTRAORDINARIOSque pudieran generarse por razón de la educación, o atención sanitaria de la hija común, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia,( acuerdo que deberá efectuarse, a través de terceras personas, preferiblemente sus Abogados, para cumplir las medidas de prohibición de aproximación y comunicación, vigentes entre los hasta ahora cónyuges) y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, y si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, el progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

8º.- En cuanto a las demás CARGAS FAMILIARES, derivadas de la propiedad de la vivienda que integra el patrimonio familiar, fundamentalmente la hipoteca que grava la vivienda, así como IBI, derramas extraordinarias, y seguros que graven la misma, deberán ser asumidos por ambos litigantes, POR MITAD E IGUALES PARTES,sin perjuicio de que si alguno de los litigantes, asumiera en su totalidad el pago de alguno de tales conceptos, si el otro no asumiera su parte, podrá reclamar el reconocimiento de lo abonado por encima del 50% , en el momento de la formación de inventario, como crédito contra la sociedad ganancial

9º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gonzalo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Eva María y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución declarando que se fijen 50 euros de alimentos o en su caso 100 euros y que no se disponga la retroacción de los alimentos y alega entre otras razones que la pensión está fijada en función de una situación de empleo y no la de desempleo y significa que existe un auto de medidas en el que se fijaba 150 euros de pensión y afirma que la madre gana 785,59 euros teniendo en cuenta la regularidad de estos ingresos y recuerda que el vive en el piso de su madre , jubilada y significa que tiene una minusvalía del 38 % y pone de manifiesto que las nóminas que constan en las actuaciones , en agosto se le reconocen 101,47 euros de comisión

Por su parte doña Eva María pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que se estima correcta la cuantía de 200 euros al mes .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común de 17 años de edad como nacida el NUM003 de 1997 .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. ....

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión establecida en la sentencia apaleada debiendo recordar al efecto que se fija en su momento 150 euros al mes con carácter provisional constando que la ahora recurrida cuenta en su momento con nóminas de 671,36 euros al mes.

En el capítulo de las cargas familiares se hace constar que afrontan entre ambos el importe del préstamo hipotecario que asciende a 261,88 euros , correspondiendo el recibo de 5 de noviembre de 2012, a un importe de 567,37 euros con intereses de demora y comisión de 25 euros por reclamación de posiciones deudoras

En lo tocante a los recursos e ingresos del recurrente obligado al pago de la pensión de alimentos consta que el mismo tiene una discapacidad del 38 % al ser éste el grado de su minusvalía y que reside con su madre - quien obtiene una pensión de viudedad, - siendo el rendimiento neto de la declaración fiscal del interesado del año 2011 de 6245,95 euros presentando en su momento nóminas de la ONCE de 596,62 euros 672,14 euros, dado que trabaja como agente vendedor realizando un contrato de interinidad a tiempo completo , teniendo un salario bruto de 699,72 euros al mes, con fecha de inicio de 24 de octubre de 2012 y fin de contrato de 31 de diciembre del mismo año , que no consta hubiera sido renovado

Todo lo expuesto en su conjunta valoración y como quiera que no constan especiales o excepcionales gastos de formación y educación de la niña quien genera los propios y habituales de una joven de su edad, conduce a estimar la cuantía establecida excesiva para aquellas reales capacidades económicas del padre quien no consta hubiera renovado su contratación con la ONCE, lo que en definitiva , determina en este punto el acogimiento parcial del recurso planteado y conlleva la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de fijar una pensión de 150 euros al mes que se abonarán en la forma establecida en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia apelada, a la que sustituye a todos los efectos entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación , siendo para el año 2014 de 150,45 euros al mes y operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2015.

No cabe estimar la petición respecto a la retroacción si tenemos en cuenta el contenido del artículo 148 del CC .., y por cuanto la sentencia se remite en definitiva a la vía de las medidas provisionales y valorando en todo caso los abonos que por ese concepto de alimentos hubiere venido satisfaciendo el interesado, lo que conlleva en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Gonzalo contra la Sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2012, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 11/12, entre dicho litigante y Doña Eva María , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos de 150 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la sentencia apelada , entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación , siendo para el año 2014 de 150,45 euros al mes y operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2015.

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No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0533-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe