Sentencia Civil Nº 268/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 208/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 268/15

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la ciudad de Elche, a ocho de Julio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio 1274/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Samuel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez y dirigida por el Letrado Sra. Cases Sigüenza, y como apelada la parte actora, Dª Araceli , representada por el Procurador Sra. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de divorcio presentada por la representación procesal de Doña Araceli frente a Don Samuel debo DECLARAR y DECLAROla DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por Doña Araceli y Don Samuel debo ACORDAR y ACUERDOlas siguientes medidas personales y patrimoniales en relación a los cónyuges y la hija menor de ambos:

1) Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor de edad, Cecilia , a la madre, Doña Araceli , manteniendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad en ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de visitas genérico a favor del padre, Don Samuel , en virtud del cual, a falta de acuerdo entre los progenitores, el padre tendrá a disfrutar de la compañía de su hija menor de edad, visitarla y tenerla en su compañía fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo con pernocta.

Durante la semana, el padre tendrá derecho a disfrutar de su hija dos tardes a la semana, en concreto, martes y jueves desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas. Pasada la hora de visitas el progenitor no podrá disfrutar de la compañía de su hija ese día. En función del trabajo del padre y previo acuerdo de las partes se podrán introducir variaciones puntuales en relación a la tarde concreta que se pueden llevar a cabo las visitas.

Las vacaciones se dividirán por mitad según calendario escolar en Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad a la madre en años pares y al padre en años impares. En verano, salvo que otra cosa acuerden los padres en beneficio de la menor, los periodos vacacionales se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, para evitar periodos más largos. En concreto del 1 al 16 la primera quincena y del 16 al 31 la segunda quincena, de modo que el cambio se efectúe el 16 de julio y agosto, respectivamente, a las 18.00 horas. Las primeras quincenas corresponderán a la madre en años pares y al padre en años impares. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno en el que habite el menor

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la hija menor de edad Cecilia y su progenitora custodia, Doña Araceli , domicilio situado en la La Aparecida, Orihuela, CALLE000 nº NUM000 .

4) Se establece una pensión de alimentos en favor de la hija común y a cargo de Don Samuel , por importe de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES (180 euros), cantidad que será actualizada anualmente conforme al I.P.C. o índice que lo sustituya y que deberá abonar el progenitor no custodio, en este caso el padre, durante los cinco primeros de cada mes en la cuenta que designe o en el modo y manera que establezca la madre.

5) Se procederá al abono de los gastos extraordinarios en que pueda incurrir el menor por mitad de acuerdo con el siguiente criterio:

a) Los que tengan origen médico, sanitario o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o sistema de salud que gocen los padre, los libros y matrícula escolar, así como los que teniendo carácter lúdico o extraescolar se hubiera acordado su realización por ambos progenitores o en su defecto, a falta de acuerdo, se hubieran autorizado judicialmente, serán satisfechos por mitad.

b) Los que tengan origen lúdico o extraescolar y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización, si el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

No procede hacer expresa imposición de las costas del proceso debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, atendiendo a la naturaleza pública de los intereses en litigio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 208/15, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de julio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de juicio de divorcio, se centra el contencioso y objeto del pleito en la atribución del domicilio que fue conyugal.

Se lo atribuye el juez a quo a la menor y a la madre bajo cuya custodia queda.

Recurre el padre de la menor alegando, que la madre se llevó parte de los muebles y se fue a vivir a casa de una tía donde continua viviendo aunque esta falleció, sin que esté acreditado que no pueda continuar en la misma o alquilar otra. Que es de aplicación la Ley valenciana 5/2011( suspendida por providencia del TC de 17 de abril de 2008 BOE del día 22 siguiente). Que la titularidad del suelo es de su padre, hecho no controvertido, que la vivienda no es de la esposa debiendo dilucidarse solo si es suya o de su padre. Que se puede salvaguardar el interés de la menor cubriendo esta necesidad aumentando la pensión alimenticia, evitando previsibles acciones de precario y nuevas modificaciones de medidas. Considera que debe tenerse al recurrente como titular de la vivienda y de atribuirse la misma a la esposa establecer una compensación por el no uso, limitándolo a dos años.

Se opone la recurrida, que reconoce haberse instalado en casa de una tía enferma de alzhéimer a la que cuidó hasta su muerte, que esa casa está en venta. Que el apelante solo usa la casa para dormir, pues vive con sus padres. Que la recurrente se ocupó de la legalización de la casa hecho no controvertido y buscó quien hiciese el proyecto. Que el padre como dueño de la casa no tiene inconveniente en que se le atribuya. Que el apelante obra con mala fe, pues no facilita el uso de la vivienda por la menor pero se apresura a rebajar la pensión de 250 a 180€

SEGUNDO.- Tanto el art 96 del CC como el art. 6 de la LRF, pues el menor ha nacido en esta Comunidad donde residen sus padres, atribuyen el domicilio conyugal al progenitor en cuya compañía quede el menor. Pues bien la titularidad de la vivienda corresponde aparentemente al padre del recurrente, dueño del terreno, que afirmo ser suya y negó que la recurrida pusiese nada para la construcción. No es cierto, que dijese que no tenía inconveniente en que se les atribuyera la vivienda a su nieta y a la madre. De hecho, lo que dijo era que no tendría inconveniente si la atribución fuese solo a su nieta, y respecto a la posibilidad llegado el caso de emprender acciones de desahucio, dijo no haberlo pensado es decir, no lo excluyó. La sentencia lo deja indeterminado. Resulta irrelevante el que la recurrida se alojase un tiempo en casa se una tía a la que atendió en su enfermedad y ello aunque siga allí, pues ni se acredita que ostente titularidad alguna sobre la misma y nunca constituyó domicilio familiar que es el que aquí ha de asignarse.

En éste supuesto y de la prueba practicada se deduce: que si bien los cónyuges pueden ostentar, esencialmente el recurrente, algún derecho en la construcción inacabada de una vivienda edificada sobre un solar del padre, ni la vivienda ostenta de forma acreditada el carácter de ganancial ni tampoco el que sea propiedad exclusiva del recurrente.

Lo cierto es que la sentencia de instancia a pesar de la inseguridad en torno a la titularidad de la vivienda opta por proteger el interés de la menor y le atribuye, a falta de otra, a ella con su madre el uso de la misma, compensando con una pensión pequeña la atribución a la madre. Todo ello dentro de las dudas que genera la aplicabilidad al supuesto de la LRF.

Ello no obstante la situación de inseguridad subsiste. Como se dice en la STS 1/2/2000 'Por todo ello se vulnera el art. 359 del Código Civil EDL 1889/1 y Jurisprudencia que lo aplica ( Sentencias, entre otras, 10 diciembre 1957 , 12 noviembre 1960 , 7 enero 1984 EDJ 1984/6948 , 22 diciembre 1986 EDJ 1986/8552 , 16 marzo 1993 EDJ 1993/2639 y 12 mayo 1998 EDJ 1998/4695), con arreglo a los que el principio 'superficie solo cedit', que consagra el artículo citado, es una manifestación de la fuerza expansiva de la propiedad del suelo, el cual opera a modo de una presunción 'iuris tantum', de manera que la atribución de lo edificado al propietario del terreno sobre el que se ha construido, tiene lugar a salvo de prueba en contrario, por lo que el 'onus probandi', en virtud de dicha regla especial probatoria, corresponde al que pretenda la titularidad de lo construido'.

En nuestro supuesto no se ha acreditado la propiedad frente al título del padre del recurrente, quien podría ostentar titulo suficiente para legitimarla para el ejercicio de la acción de desahucio, a pesar de que el recurrente sostiene que es de su propiedad, se atribuye la construcción y haber pagado la sanción por construir sin licencia, doc. 17. De ser así y como ha quedado dicho la compensación ya se ha practicado, como dice la sentencia de instancia al fijar pensión por gastos ordinarios.

Aunque no es este procedimiento para cuestionar la propiedad, lo cierto es que han de prevenirse situaciones meramente eventuales en perjudico de la estabilidad de la menor.

Como se dice en la STS de 10/10/2011 'En relación al primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, el relativo al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia, pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada en SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 EDJ 2010/37258 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala EDJ 2010/14195, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo EDJ 2011/30412 y 772/2011, de 22 noviembre , así como las de 474/2009 de 30 junio EDJ 2009/134669 , 653/2009, de 22 octubre EDJ 2009/245662 , 443/2010, de 14 julio EDJ 2010/145103 , 727/2010, de 11 noviembre EDJ 2010/258966 y 772/2010 de 22 noviembre . Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo EDJ 2011/30412 ' B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (RC núm. 1994/2005 ) EDJ 2010/14195, la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.'

De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda.

O como dice la STS de 15/3/2013 En orden a revisar en casación las conclusiones alcanzadas por la AP respecto a la atribución del uso de la vivienda del artículo 96 CC EDL 1889/1, debe recordarse que el interés sin duda prevalente de los menores demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC EDL 1889/1, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 EDJ 2011/25753, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1. Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012 EDJ 2012/239469, que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 EDJ 2011/236330). No ocurre así en el caso presente caso. La sentencia recurrida, en orden a proteger el interés de los menores bajo la custodia de su madre, asignó a los mismos el uso de la que fue vivienda familiar hasta la ruptura de la relación del matrimonio. Es cierto que durante el procedimiento los abuelos maternos les cedieron de forma totalmente gratuita y de favor el uso de una vivienda de su propiedad pero ello no indica sin más que pueda ponerse a su cargo una obligación continuada que corresponde a los progenitores y que estos pueden, además, hacerla efectiva puesto que el matrimonio dispone de una vivienda, propiedad del esposo, que constituyó el domicilio conyugal y que no abandonaron de forma voluntaria, y menos aún con vocación de permanencia, sino ' habida cuenta las males relaciones entre los cónyuges que desembocarían posteriormente en procedimientos penales en alguno de los cuales se fija una orden de protección que incluye el alojamiento '.En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento, sin necesidad de formular solicitud alguna en tramite de medidas provisionales, basadas en criterios de oportunidad distintos de los que protege el artículo 96 CC . EDL 1889/1 La asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura a los menores y esto no se produce desde el momento en que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con la ocupante. Ello perjudicaría a los menores, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda..

TERCERO.-A falta de vivienda familiar atribuible de forma segura a la menor, la solución ha de venir de la mano de encontrar una solución habitacional exenta de riesgos y esta se encontrará, estableciendo una alternativa a la perdida de la misma, supuesto en el que habrá de acudirse al arrendamiento.

En este sentido, vistos los ingresos de los progenitores, se acuerda confirmar lo resuelto en la sentencia de instancia, manteniendo en el domicilio familiar a la madre y al menor hasta que este llegue a la mayoría de edad, y caso de que fueran desahuciados habría de incrementarse la pensión para gastos ordinarios hasta 300€ mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

CUARTO.-No se imponen costas en razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Samuel contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela que confirmamos excepto en los siguiente particulares: la atribución de la vivienda se establece hasta la mayoría de edad de la hija. Caso de que la madre y la menor fuesen desahuciados del domicilio que ha venido siendo familiar se incrementa la pensión por gastos ordinarios en favor de la hija hasta 300€ mensuales. Sin costas y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.