Sentencia Civil Nº 268/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 716/2013 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 716/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1821/12

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 268

Barcelona, a veintidós de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 716/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2013 en el procedimiento nº 1821/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en el que son recurrentes BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y BANKIA, S.A.y apelado/impugnante Don Fermín , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Fermín contra BANKIA SA y

Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de obligaciones subordiandas de fecha 26 de agosto de 2.008 por importe de 6.000 € emisión 5ª de fecha 15/03/2.005 y vencimiento el 15/03/2.035 y posterior canje de las mismas por acciones de fecha 15/03/2.012

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta en fecha 14 de diciembre de 2.012 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Fermín contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al límite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Fermín formuló demanda contra BANKIA, S.A., (sucesora de Caixa Laietana), y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., solicitando que se declarase la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas y posterior canje de las mismas por acciones de BANKIA que celebró, con los consiguientes efectos restitutorios, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de los referidos contratos, con los mismos efectos restitutorios.

Alegó el actor, de 35 años de edad en el momento de interponer la demanda, que se incorporó como cliente a Caixa Laietana cuando tenía 16 años de edad, y ha venido operando con ella en operaciones básicas como aperturas de cuentas corrientes, depósito CIM de capital garantizado, o cuenta vivienda, las cuales se ajustaban a su perfil conservador, y que cuando venció esa imposición a plazo, la Caixa le asesoró de la existencia de una nueva cuenta de ahorro equivalente a un plazo fijo, pero cuyos réditos estaban algo mejor remunerados y con la ventaja de que los intereses se liquidaban trimestralmente, a diferencia del plazo fijo, en que se debía esperar al vencimiento final, asegurándole que además podía disponer de su dinero cuando quisiera, sin ninguna pérdida de capital ni penalización por su cancelación, y que no existía ningún peligro ya que se trataba de depósitos seguros, especialmente diseñados para personas que no quisieran asumir riesgos. Sin embargo, lo que le estaban ofreciendo era un producto complejo y de alto riesgo, denominado obligaciones subordinadas, que suscribió sin haber obtenido de la entidad financiera la previa información preceptiva acerca de su verdadera naturaleza jurídica, que no se acomodaba a su perfil conservador, ya que de haber sabido el riesgo que corría nunca hubiera aceptado aquel instrumento financiero. En concreto, suscribió en 26 de agosto de 2008, obligaciones subordinadas de la quinta emisión, por importe de 6.000 €.

Siguió argumentando, en síntesis, el demandante: i) el asesoramiento deficiente y equívoco de inversión en relación con la conclusión del contrato; ii) el dolo contractual de la Caja ya que sabiendo que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son productor financieros complejos y de alto riesgo, se ofrecieron masiva e indiscriminadamente a la clientela en general no experta y aversiva a asumir pérdidas; iii) incumplimiento total del deber de información respecto de la naturaleza concreta y su elevado riesgo, eligiendo contratar con él cuando no era persona idónea para aquella contratación; iv) existencia de cláusulas oscuras y abusivas sobre la naturaleza jurídica del contrato, generando un desequilibrio a favor del Banco y en perjuicio del consumidor, con vulneración de la LGDCU y la LCGC; v) BANKIA se subrogó en los contratos bancarios suscritos por Caixa Laietana, y a finales de febrero de 2012 le informó por primera vez de que el producto adquirido corría riesgos graves e inminentes, que ya no valía nada, ofreciéndole como única salida el cambio de aquella deuda subordinada, por acciones de Bankia, que pertenecían a su Banco matriz, Banco Financiera y de Ahorro, S.A., asesorándole de que con aquellas acciones obtendría una mejora sustancial; vi) se le realizó entonces el test de idoneidad y conveniencia y ante el resultado desfavorable, el Banco mantuvo su exigencia, con la creación de una carta de blindaje; vii) descubrimiento posterior de que Bankia y Banco Financiero y de Ahorros se hallaban en fallida técnica.

Con base en todo lo anterior, el demandante argumentó la nulidad radical de los contratos por vicio de consentimiento, con dolo contractual e infringiendo las obligaciones asumidas en la legislación del mercado de valores, de defensa de los consumidores y de la contratación en general, con propagación de efectos por la relación conexa entre ambos productos financieros.

Las demandadas se opusieron a la demanda alegando, con carácter previo, la caducidad de las acciones de nulidad respecto de los títulos desde cuya fecha de adquisición hubiera transcurrido más de cuatro años. Alegaron, además: i) Caixa Laietana no efectuó labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria; ii) los contratos han sido resueltos y cancelados por mutuo acuerdo de las partes, por lo que se ha producido una novación extintiva, iii) ausencia de error en la venta de los títulos a BFA y en la suscripción de acciones de BANKIA; iv) el demandante va contra sus propios actos; v) ausencia de perjuicio patrimonial porque el demandante sigue manteniendo la titularidad de las acciones; vi) ausencia de error, ya que fue el demandante quien mostró interés en contratar obligaciones subordinadas, la entidad cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, y han sido un producto rentable obedeciendo la reducción de su valor a un hecho inesperado; vii) en el caso de que se declare la nulidad, o la resolución, el actor debe devolver todos los rendimientos percibidos; viii) no cabe de ningún modo pretender el interés legal desde la fecha de ejecución de la orden de compra, como pretende el demandante.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestima la excepción de caducidad porque, según razona, siendo por definición las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, de carácter permanente o perpetuo, ni tan siquiera ha dado inicio el plazo de 4 años de caducidad de la acción. Después, considera que el actor no tenía conocimientos financieros; que la demandada, viniendo obligada a hacerlo, no efectuó el test de conveniencia en relación con las operaciones de adquisición de productos híbridos de capital en el año 2008, y al realizarlo para la adquisición de acciones de BANKIA en el 2012, se evidenció que no era conveniente, a pesar de lo cual se lo vendió; que el actor era cliente minorista, mientras que los productos adquiridos eran productos financieros complejos; y, que hubo falta de información tanto precontractual, como contractual, sobre su naturaleza, lo que originó un vicio de consentimiento grave y ascendente o concomitante en el perfeccionamiento del negocio, que da lugar a la nulidad de los contratos. Por lo que se refiere al canje por acciones de BANKIA, también considera nula la operación porque no se ofreció al actor otra alternativa posible que adquirir las acciones o perder el dinero invertido, y la información que se le suministró para el canje fue tan perniciosa y errónea como la inicialmente ofrecida, y, además, en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. Acaba estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Don Fermín frente a BANKIA, pero la desestima frente a BANCO FINACIERO Y DE AHORRO, SA, argumentando, en síntesis, que no existe litisconsorcio pasivo necesario y que no puede aceptarse por el Tribunal la condena de un tercero que no aparece identificado nominalmente en el contrato, no ha participado en el proceso de compraventa, y voluntariamente ha optado por permanecer oculto en la relación contractual. Finalmente, declara la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 26 de agosto de 2008, por importe de 6.000 €a que se refería, y el posterior canje de las mismas por acciones, y condena a BANKIA ' a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución'.

Contra dicha sentencia se alzan las demandadas, con base en los siguientes motivos: i) Incongruencia en la desestimación de la demanda interpuesta contra BFA: solicitud de condena solidaria y no imposición de costas pese a la absolución de BFA; ii) caducidad de las acciones de nulidad respecto del contrato de compra de obligaciones subordinadas; iii) los contratos de adquisición de deuda subordinada se encontraban extinguidos por voluntad de sus titulares cuando se interpuso la demanda, por lo que no se puede declarar su nulidad; iv) falta de motivación en relación con la convalidación y novación extintiva de los contratos de compra de los Títulos tras la venta voluntaria de los mismos a BFA y posterior suscripción de acción de BANKIA; v) error en la valoración de la prueba sobre la excusabildiad del error, en el caso de que no hubieran leído o comprendido el contrato, ya que el supuesto perfil cultural que pudiera tener la parte actora no convierte en excusable el error; vi) error en relación con la carga de la prueba sobre el error en el consentimiento, porque debe recaer en quien lo alega; vii) la demandada cumplió con su obligación de informar, y, aunque se hubiera incumplido la normativa MiFID, lo que se niega, eso no implica, sin más, nulidad; y, por último, viii) falta de motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados.

El demandante, que se opone al recurso, e impugna, a su vez, la sentencia, para que se condene a BFA al haberse acreditado su intervención como parte contratante en la operación de recompra de las obligaciones subordinadas, lo cual además fue admitido por ambas partes litigantes.

Las demandadas se oponen a la impugnación.

Recurso de apelación de las demandadas.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

De todas las cuestiones que plantean las demandadas en su recurso debe analizarse en primer lugar la caducidad de la acción, porque una eventual estimación de la misma obviaría la necesidad de analizar buena parte de las restantes.

Sostienen las demandadas que el plazo de caducidad de la acción de nulidad es de cuatro años desde la consumación del contrato, según establece el art. 1301 CC , por lo que el 'dies a quo' no puede ser otro que aquel en que el contrato empezó a desplegar sus efectos, es decir, la fecha de la contratación de las obligaciones subordinadas, el día 26 de agosto de 2008, por lo que la acción de nulidad de dicho contrato habría caducado.

Comúnmente se sostiene que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC para ejercitar la acción de nulidad contractual fundada en vicio del consentimiento, falsedad de la causa, o minoría de edad o incapacidad, es un plazo de caducidad, ya que en el mismo se emplean las palabras 'solo durará', con lo que parece que se compadece bien con la caducidad, que no admite interrupción y puede apreciarse de oficio, lo que ocurre es que esta conclusión tan simple no resulta tan clara. Doctrina muy autorizada (Delgado Echeverria) califica el plazo como de prescripción, pero es que además numerosa jurisprudencia, ciertamente antigua, proclamó en diversas ocasiones que el plazo era de prescripción, ( SSTS 25 abril 1960 , 28 mayo 1965 , 28 octubre 1974 ; en sentido contrario, la STS 17 febrero 1966 , que habla incidentalmente de caducidad). Con posterioridad, en varias decisiones resultaba decisivo para el resultado del pleito que el término fuese de prescripción y no de caducidad y se optó por considerarlo de prescripción. Así, en las SSTS 27 marzo 1987 y 1 febrero 2002 , se niega, por esta razón, que el Juez pueda apreciarla de oficio. En STS 27 marzo 1989 se aprecia la interrupción del plazo, y en STS 23 octubre 1989 se dice que el plazo es de prescripción 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Ss. 25 abril 1960 , 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974 ), susceptible, por tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor del invocado art. 1973CC '. Más recientemente, el Tribunal Supremo se ha referido a este plazo como de caducidad, ( SSTS 5 abril y 4 octubre 2006 , 2 diciembre 2009 , entre otras), pero en todas ellas era un mero 'obiter dictum' sin trascendencia. En el pleito resuelto por STS 10 marzo 2008 , se alegaba en el recurso de casación que ese plazo, que la Audiencia había considerado de prescripción, era en realidad de caducidad, pero el Tribunal desestimó el motivo por ser una cuestión nueva ' ni siquiera abordada en el escrito de contestación a la demanda'. En la de 8 de octubre de 2012, el Tribunal Supremo tampoco se pronuncia sobre la naturaleza de la acción, por cuanto, según se razona ' aunque se aceptara que el plazo de cuatro años establecido en dicho artículo es de prescripción, como consideran muchas sentencias de esta Sala (SSTS 1-2 - 0 , 27-2-97 , 27-3-87 y 28-10-74 entre otras), y no de caducidad , el plazo no habría comenzado a correr'.

En cualquier caso y con independencia de que el plazo en cuestión sea de caducidad o de prescripción, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial de tal precepto.

Según el art. 1301 CC , el plazo empieza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, 'desde la consumación del contrato'. La STS 11 junio 2003 , recoge jurisprudencia sobre cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo y aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, añadiendo, además, que ' la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Más recientemente, la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, no fue hasta los meses de Febrero o Marzo del 2012 cuando el actor pudo tener conocimiento, por primera vez, de la existencia del error o dolo, pues fue cuando se le comunicó la difícil situación en que se encontraban las obligaciones subordinadas que había suscrito, sin que conste, ni la demandada haya alegado siquiera, que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, ya que lleva fecha de presentación de 20 de diciembre de 2012 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la caducidad, procede pasar a examinar las restantes cuestiones que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas constituyen instrumentos financieros complejos para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite BANKIA en su contestación, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV), siendo el actor un cliente minorista ( art. 78 bis. 4 LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Infracción del deber de información.

El actor, Don Fermín había cursado estudios hasta COU y tenía 35 años de edad cuando suscribió la orden de compra de las obligaciones subordinadas. Su intención, según alega, era seguir manteniendo los ahorros que tenía en un depósito a plazo fijo que acaba de vencer, en un producto similar, lo que resulta plausible si se tiene en cuenta su historial de cuentas en la entidad (doc. 3 de la demanda), pues todos los productos que había suscrito hasta ese momento tenían en común que tenía garantizado el capital, reconociendo el testigo Sr. Teofilo , Director de la Oficina, que se trataba de un cliente 'minorista, conservador y no especulativo'.

El actor ha sostenido que la iniciativa de suscribir obligaciones subordinadas no partió de él, sino que le fue aconsejado por el testigo, Sr. Teofilo , mientras que éste lo negó en el acto del juicio, por lo que no podemos entender acreditada esa alegación ni, por tanto, que hubiese un asesoramiento en materia de inversión, con la consecuencia que ello conlleva para la entidad financiera de acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características del cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 . No obstante, cualquiera que fuese la génesis de la contratación, la entidad comercializadora venía obligada a cumplir con su deber de información en los términos referidos anteriormente, y a realizar el test de conveniencia, -introducido, junto con el test de idoneidad, con la incorporación de la normativa MiFID-, para comprobar si el actor tenía la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación, lo que no se llevó a cabo.

Pero con independencia de que no se cumpliese la normativa MiFID, lo cual no implica necesariamente la existencia de un vicio de consentimiento, lo que resulta realmente trascendente es que la información que se proporcionó al actor fue muy parca, cuando no errónea, y en modo alguno revelaba la verdadera naturaleza y características del producto.

El Sr. Teofilo reconoció en el acto del juicio que lo que explicaban a los clientes como ventaja para la suscripción tanto de las participaciones preferentes, como de las obligaciones subordinadas, era la rentabilidad que tenían, y que para disponer del dinero se tenían que poner a la venta, pero se podía recuperar en un plazo de entre 2 días a 1 semana, y si se atiende a la ficha interna de que disponía el personal de la oficina, donde se establecía el 'argumentario', (doc. 12 de la actora), fácilmente puede comprobarse que en ningún momento se ponen de manifiesto los riesgos del producto, que podía llegar a implicar la pérdida del capital, sino que se destacan otros como la 'rentabilidad fija', que tampoco responde a la naturaleza del producto, pues la rentabilidad depende en cada momento de los beneficios de la entidad, llegando a afirmarse que el perfil adecuado era el de los 'clientes con aversión al riesgo', lo que resulta totalmente erróneo. Del mismo modo, reconoció que ni él ni los otros empleados de la oficina hicieron ningún curso para comercializar esos productos, siendo la única información que tenían de los mismos la que aparecía en la ficha.

Fue pues con base en esa información como suscribió el actor la orden de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión sobre la que versa este procedimiento.

QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a BANKIA acreditar en debida forma que prestó al actor la correcta información acerca de los productos financieros que adquirió, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que le indujo a error comercializándole unos productos de inversión inadecuados, predicando de los mismos unas características de ausencia de riesgo y seguridad, que no eran en absoluto las que se tenían las obligaciones subordinadas, como comprobó el actor con posterioridad, cuando se les ofreció su canje por acciones de BANKIA, como alternativa a perder el dinero invertido.

La recurrente, que en ningún momento ha alegado que el demandante tuviese conocimientos financieros suficientes para saber qué era lo que estaba contratando, insiste en su recurso en que cumplió con los deberes de información que tenía, y que, en cualquier caso, no sería excusable el error en que pudieran haber incurrido al suscribir unas órdenes de compra que no leyó, o bien no entendió, a pesar de lo cual no solicitó información complementaria.

En cuanto a la primera alegación, era a ella a quien incumbía probar que proporcionó la información necesaria y no lo ha hecho, sino que por el contrario, si nos atenemos a la declaración del Director de la Oficina, Don. Teofilo , y al contenido de la ficha interna que manejaban sus empleados en la comercialización de los productos, la información que se proporcionó no sólo no era correcta, sino que resultaba engañosa, pues hacía referencia a los beneficios potenciales sin hacer mención de los riesgos; incluso se entregó al actor una cartilla, (doc. 6), que es un soporte propio de un producto de ahorro y no de inversión, lo que acentuaba la confusión sobre su verdadera naturaleza.

Y, por lo que se refiere a la segunda, es decir, la falta de lectura o déficit de comprensión por parte del demandante de las órdenes de compra, sólo cabe señalar que en la orden de compra suscrita por él no se contiene ninguna mención sobre la naturaleza del producto o características del mismo, más allá de señalar su vencimiento, 15/3/2035, el tipo de interés nominal, la T.A.E., y la periodicidad de la liquidación, trimestral, de modo que resulta imposible conocer qué es exactamente lo que se está contratando, salvo que se conociese de antemano lo que era la 'deuda subordinada', y en este caso el demandante no lo conocía porque ni se le explicó ni se le entregó ningún folleto explicativo previamente a la contratación.

Es cierto, como ha señalado la jurisprudencia, que la falta de información previa no conlleva necesariamente la existencia de un error al contratar, pero permite presumirlo en el caso en que no se pruebe que el cliente los conocía y en el supuesto de autos no ha probado la demandada, que es a quien incumbía hacerlo, que la otra parte conociese la verdadera naturaleza del producto que estaba contratando y de los riesgos que llevaba aparejados. En este sentido, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

El error sufrido por el demandante debe considerarse pues esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza que le merecía la entidad bancaria con la que venía manteniendo relaciones desde hacía tiempo, y la información insuficiente de la misma que le impidió saber que no estaba ante un producto seguro y sin riesgos, similar a un depósito a plazo fijo, sino ante un producto de inversión complejo que comportaba el riesgo no sólo de que no se cobrasen intereses, sino incluso de pérdida del capital.

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

La apelante alega que con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de BANKIA se produjo la confirmación o convalidación de los contratos, según prevé el art. 1309 CC , y, además, que el actor está actuando en contra de sus propios actos porque ha estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos, que después vendió para adquirir voluntariamente las acciones de BANKIA.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno a la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Codi Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Sin embargo, el hecho de que el actor percibiese durante un tiempo rendimientos de las obligaciones subordinadas adquiridas en absoluto puede interpretarse como un 'acto propio' que entre en colisión con la acción que ahora se ejercita, cuando precisamente la inicial rentabilidad de los títulos lo que hizo fue prolongar el error que había sufrido al contratar.

Por otra parte, el canje de las obligaciones subordinadas por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales. Esta operación incluso resultó 'no adecuada', en el test de conveniencia que, -ésta vez, sí-, se realizó al demandante, a pesar de lo cual se llevó adelante.

SÉPTIMO. Procedente condena al pago de intereses legales.

Impugna por último la apelante la condena a pagar los intereses legales del precio pagado por el actor, que tiene que restituir 'desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos', pues, según alega, el Juzgado ni siquiera ha motivado su alegación de que condenar al pago de esos intereses supondría un enriquecimiento injusto para el demandante, ya que defendió que pensaba que estaba contratando un producto de inversión sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', por lo que el interés que le habría producido un depósito de este tipo no sería el interés legal del dinero, sino menor.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante, según resulta del Fallo interpretado a la luz del Fundamento Jurídico Noveno, lo que supone la obligación del demandante de devolver las cantidades percibidas con los intereses devengados desde la fecha de su percepción, pues los frutos del dinero son los intereses.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Impugnación del demandante.

OCTAVO. Legitimación pasiva de BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. (BFA)

El demandante, por su parte, impugna la sentencia en cuanto se absuelve a la codemandada, Banco Financiero y de Ahorro, S.A.

La sentencia de primera instancia absuelve a BFA con base en unos argumentos, referidos, en su mayor parte, a una inexistente excepción de litisconsorcio pasivo necesario que nadie ha invocado, y que por tanto no resultan de aplicación.

La sentencia viene a declarar la falta de una situación litisconsorcial entre BANKIA y BFA, en virtud de la cual este último no puede ser condenado cuando ' el mismo ni ha participado en el proceso de compraventa del producto financiero, ni ha suscrito el contrato y, además, voluntariamente ha optado por permanecer oculto en la relación contractual', y más adelante razona: ' la actora...ha constituido correctamente la litis y, será la demandada quien, caso de estimarse la demanda interpuesta, deberá ejercitar las acciones que a su derecho corresponda contra las mismas, conforme a los pactos que tenga suscritos con ésta, que además se desconocen por no haber sido aportados al proceso al efecto de poder valorar la eficacia del resultado procesal de la sentencia en sus respectivos patrimonios, ya que más allá de su aportación documental efectuada en el escrito de contestación, no se ha justificado adecuada y suficientemente que efectos procesales puede tener la sentencia de autos en el patrimonio de los terceros que se indican por la demandada preteridos en el proceso...'.

Pues bien, a pesar de lo razonado en la sentencia, la demandada no alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a BFA, que es a lo que parece responder la sentencia, porque precisamente la demanda sí que se había dirigido también contra a esta entidad.

En la demanda se ejercitaba la acción de nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión, y del contrato de recompra y canje por acciones de BANKIA.

A pesar de que la oferta de recompra de las obligaciones subordinadas y suscripción de acciones estaba suscrita únicamente por BANKIA, (docs. 18 y 19), lo cierto es que en la misma aparecía que era BFA quien realizaba la oferta de recompra de los títulos, con cuyo precio se adquirían las acciones de BANKIA, por lo que una cosa es que en un hipotético procedimiento en que no se demandase a BFA no prosperase la invocación de un eventual litisconsorcio pasivo necesario por no demandarle, y otra distinta que demandándole pueda considerarse que carece de legitimación, cuando ella misma ha aceptado tenerla, que es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento.

La sentencia apelada parte de una situación procesal que no es la del presente procedimiento. Ciertamente, de no haberse demandado a BFA resultarían admisibles sus razonamientos, pues el actor sólo tuvo relación con BANKIA, manteniéndose BFA oculto, pero siendo el propio actor el que admitió su intervención, demandándole, la cual fue aceptada por la propia BFA, que compareció en los autos y asumió su legitimación, no puede sino hacérsele partícipe de la sentencia condenatoria en cuanto declara la nulidad de un contrato en el que todos los litigantes están de acuerdo que fue parte.

Procede, en consecuencia, la estimación de la impugnación del actor.

NOVENO. Costas.

Las costas del recurso de apelación han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., y estimar la impugnación de DON Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en el único extremo de estimar totalmente la demanda formulada, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada, y sin hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación del demandante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.