Sentencia Civil Nº 268/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 491/2013 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 491/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 569/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 268/2015

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona, a 5 de noviembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 569/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Gavà, a instancia de Dña. Adolfina contra BANKINTER, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Adolfina , contra Bankinter SA.

DECLARO la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas suscrito por la demandante con la entidad Bankinter SA el 4 de abril de 2006, debiendo restituir Bankinter SA a la actora la cantidad de 16.236,84 Â? más los intereses legales desde la demanda.

CONDENO a Bankinter SA a pagar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANKINTER, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de resolución recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Alega la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba y la inexistencia de vicio en el consentimiento, fundando tales premisas, resumidamente, en la documental aportada, en la declaración de la Sra. Adolfina en la vista y en la testifical de la Sra. Esther .

Además considera que la existencia del vicio del consentimiento pesa sobre quien lo alega y la apreciación ha de hacerse con carácter restrictivo y excepcional, añadiendo que para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial debe ser excusable, no mereciendo protección quien ha padecido el error por su conducta negligente, aludiendo a que la actora no leyó el contrato.

Por último se valora la inexistencia de cláusulas abusivas, señalando que la normativa sobre el mercado de valores no es de aplicación.

TERCERO.-Según resulta de autos la actora y apelada suscribió Contrato de Compra-venta el 3 de abril de 2006, por el compró un inmueble, otorgándose el mismo día hipoteca sobre el mismo. Igualmente, ese día, se firmó entre las partes de estos autos Contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas, en el que se expresa que su objeto es la contratación de un derivado financiero, el intercambio, que produce el efecto económico de intercambiar tipos de interés/cuotas, generando pagos por parte del cliente, coincidentes con el abono de las cuotas de préstamo, tomando como subyacente las cuotas y tipos de interés del referido préstamo.

En la vista la Sra. Adolfina negó que se le hubiere explicado la operativa del producto, participándole únicamente que, como ella tenía inquietud por la posible subida de los tipos de interés, le blindaría la cuota por unos años. Negó que se le hubiera entregado folleto informativo alguno, comentándose únicamente las cuotas si los tipos subían, entendiendo que si bajaban no tendría que pagar lo que finalmente fue. Aludió a la confianza que tenía en la empleada de la entidad de crédito que luego declaró como testigo, llegando a cambiar de oficina por la misma, lo que motivó que no leyese el contrato, pensando además que iba ligado a la hipoteca. Sobre la cancelación, manifestó que no se le había avisado de lo podía pasar en cuanto al abono, exponiendo que el contrato ya está vencido y que había satisfecho todo.

Doña. Esther , empleada de la apelante, reconoció mantener una buena relación con la apelada y que había sido ella la que vendió el producto firmado. Añadió que le había explicado su funcionamiento y que lo había entendido, haciendo varias simulaciones. Negó que contaran con previsiones sobre la caída del Euribor.

CUARTO.-A la vista de lo actuado no se comparte la tesis de la apelante, siendo significable que sí resulta de aplicación al supuesto de autos la L.M.V a la vista del contenido del art. 2 de la L.M .V..

En consecuencia deberá tenerse presente la regulación contenida en la L.M.V. y en concreto el contenido del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración de los contratos de autos, que dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión, que deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, yendo toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, y debiendo ser imparcial, clara y no engañosa. Se refiere expresamente que, a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. También prevé que el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado, incluyendo cuando proceda en dichos informes los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente .

Debe también considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Lo relevante, por tanto, será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será también la apelada, que pretende la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa, existiendo únicamente al respecto lo manifestado en la vista por la testigo Doña. Esther , que dada su relación laboral con la apelante y habiendo sido quien vendió el producto, debe valorarse sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento y no existiendo constancia alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitieran a la apelante hacerse una idea de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, no constando tampoco información precisa sobre la cancelación anticipada.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, sin formación en la materia, lo que le confería el máximo nivel de protección.

No podemos olvidar que nos hallamos ante un producto creado por el Banco, que como tal debe conocer de forma precisa su comportamiento y los diferentes escenarios e hipótesis, que no se han explicado de forma precisa a la apelada, no existiendo ninguna prueba al respecto, presentando además una dificultad clara, que motivó incluso que el personal de la entidad bancaria recibiera específica formación al respecto.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos de los contratos no resultan de fácil comprensión, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

También es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.'

Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...'

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida, pues debe partirse de que negada por la apelada, no existe prueba fehaciente alguna de la misma, ni en cuanto al funcionamiento del producto ni en cuanto al coste de la cancelación, de la que obran en autos sendos documentos que reflejan el precio orientativo de la cancelación del intercambio realizados años después de su suscripción, no entendiendo tampoco que nos hallemos ante un supuesto de negligencia o falta de diligencia de la apelada, aun cuando la misma manifestó no haber leído el contrato, dada la relación de confianza que presentaba en Doña. Esther y que la propia terminología del documento no podía permitir una razonable compresión de su contenido, que debía haber sido explicada debidamente ajustándose a los conocimientos de la Sra. Adolfina .

QUINTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de desestimación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Gavà , la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.