Sentencia Civil Nº 268/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 230/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 268/15

Barcelona, veintidos de abril de dos mil quince

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 230/2014

Modificación de Medidas n.1064/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona

Apelante: Evaristo

Abogado: Miguel A. Zamora

Procurador: Carlos Montero Reiter

Apelada: Estrella

Abogado: Ramón Tamborero del Pino

Procurador: Ángel Joaniquet Ibarz

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 25 de junio de 2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Se desestima la demanda formulada por el Procurador CARLOS MONTERO REITER en nombre y representación de Evaristo , contra Estrella representada en autos por el Procurador ANGEL JOANIQUET IBARZ, denegando la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 3 de marzo de 2011 todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21-4-2015.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se mantienen las peticiones de reducción de la pensión de alimentos de los tres hijos y de extinción o reducción y temporalización de la prestación compensatoria. Se acepta la denegación de reducción de la compensación económica por razón del trabajo.

En el escrito de formalización del recurso se alega en síntesis error en la valoración de la prueba y se reitera que la modificación tiene como fundamento el incremento del endeudamiento del Sr. Evaristo que considera probado relacionando los documentos aportados con la demanda y en escritos posteriores.

Se aprecian errores de valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia, entre ellos los apuntados en el recurso como la valoración del tiempo transcurrido desde la firma del convenio regulador de divorcio a la presentación de la demanda de modificación; el importe de los anticipos de salario y la vinculación con el grupo empresarial familiar Hoteles Catalonia, pero se trata de errores irrelevantes a los efectos de la decisión. Examinados los documentos aportados la Sala considera que el actor no prueba debidamente una alteración de circunstancias que justifique la modificación de las medidas adoptadas en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges y que fue aprobado por sentencia de divorcio de 3-3-2011 . En dicho convenio como se recoge en la demanda se pactó una pensión de alimentos de 1.000 euros al mes para cada hijo más el pago de todos los gastos escolares, extraescolares, colonias, campamentos, cursos en el extranjero, actividades deportivas, médicos y demás extraordinarios y una prestación compensatoria de 4.000 euros al mes susceptible de ser capitalizada en los términos que se especifican, además de una compensación por razón del trabajo de 250.000 euros.

Brevemente debe hacerse referencia a los requisitos que se exigen para poder modificar las medidas acordadas en una sentencia de divorcio. El artículo 233-7 del CCCat permite en idéntico sentido que el artículo 775 de la LEC la modificación de las medidas acordadas en una resolución judicial, siempre que varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas. No esta permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas, no permitiéndose en el proceso de modificación la revisión de la valoración realizada en la sentencia anterior, o la reconsideración de los pactos alcanzados en el convenio, pues ello sería contrario al principio de seguridad jurídica. Ello se pone en relación con algunas alegaciones de la demanda que cuestionan la procedencia de algunas de las medidas o pactos alcanzados en el convenio. No procede en este procedimiento de modificación verificar si los pactos alcanzados, de los que se derivan las medidas que ahora se pretenden modificar, se ajustan o no a los requisitos y presupuestos legales de la prestación compensatoria y pensión de alimentos. No puede llevarse a cabo una nueva valoración como si del primer procedimiento se tratara. Además debe probarse la alteración que se invoca por la parte que pretende la modificación, siendo necesaria la aportación de los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse las medidas que se quieren modificar y la situación actual y dicha prueba conforme a las normas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 LEC corresponden al demandante en tanto la alteración o modificación que alega es la de su propia situación y capacidad económica.

SEGUNDO.- Del examen detallado de los documentos aportados tanto con la demanda como a lo largo del procedimiento podemos afirmar que no se ha probado un empeoramiento de su capacidad o situación económica que justifique la disminución de las pensiones establecidas en el proceso de divorcio.

1.- No hay prueba clara y cumplida de los ingresos que percibía el Sr. Evaristo en 2010 cuando firmó el Convenio regulador.

La certificación (f. 54) emitida por el Director de recursos humanos de Hoteles Catalonia afirma que el Sr. Evaristo presta sus servicios a la empresa ocupando el cargo de Vicepresidente Ejecutivo del Caribe y que cobra:

- De la sociedad INVERSIONES AZUL DEL ESTE DOMINICANA S.A. un neto mensual de 21.519,55 euros; que en abril de 2012 se le concedió un anticipo de esta remuneración por importe de 320.000 euros lo que implica que hasta septiembre de 2013 ya no iba a percibir ninguna remuneración por este concepto.

- De la sociedad CAT RIVIERA MAYA S.A. DE C.V un neto mensual de 13.013,38 euros; que en el mes de septiembre de 2012 se le concede un anticipo por importe de 320.000 euros que implica que no tendrá ingresos hasta septiembre de 2014. Se indica que en 2011 percibió 13.110 euros netos.

- Unos ingresos de España de 11.311 euros netos /mes procedentes de la sociedad SABEL DE SERVICIOS S.L., de FINCAS GONSENI SL, de MACANA S.A. y de FREMAN SL. En 2011 percibió 8.460,78 euros netos /mes.

No se aportan ni nóminas ni justificantes bancarios ni fiscales que acrediten los ingresos de 2010 lo que dificulta el análisis comparativo de la situación o capacidad económica del demandante y tampoco documentos a través de los cuales pueda verificarse la realidad de los datos que se indican en la certificación.

Se afirma la existencia de ingresos por alquileres de 1648 euros/mes el primer trimestre de 2011 y de 2.272 euros/mes en 2012. No se aporta documento alguno que acredite los ingresos por este concepto en 2010 y los documentos aportados para acreditar los ingresos de 2011 y 2012 son incompletos (DR trimestrales) y por tanto insuficientes.

2.- Se alega que los anticipos salariales de 320.000 euros solicitados a INVERSIONES AZUL DEL ESTE DOMINICANA S.A. y de 320.000 euros solicitados a CAT RIVIERA MAYA SA han sido destinados a pagar créditos del hotel gestionado por la entidad TURÍSTICA YARA-RI DOMINICANA S.A., pero dicho extremo no queda acreditado con los documentos aportados. Se acredita el movimiento bancario recogido en el doc. n. 9 de la demanda (f. 61) en el que consta como concepto 'préstamo interno' la cantidad de 320.000 euros pero no que el dinero transferido se haya destinado al pago del préstamo hipotecario. Se acredita con el doc. n. 10 una transferencia a una cuenta pero no consta ni la titularidad de dicha cuenta ni el destino que después se dio al dinero. Tampoco se ha acreditado de forma clara el estado de endeudamiento del préstamo suscrito para el proyecto del Hotel como luego se verá.

La conclusión que se deriva de las pruebas hasta ahora valoradas es que no puede afirmarse que los anticipos salariales solicitados sean necesarios para pagar deudas ni que se hayan destinado a dicho fin. Aunque es cierto, como afirma el recurrente, que la demanda de modificación no se ha presentado un años después del procedimiento de divorcio sino dos años después de la firma del convenio regulador, si que hay una cierta previsión de necesidad de financiación del hotel en el propio convenio. En el pacto séptimo del convenio regulador se recogen los datos referentes a la constitución de YARA-RI INVERSIONES HOTELERAS SL y TURÍSTICA YARA-RI DOMINICANA SA, participación y objeto y respecto a la primera de ellas se indica de forma literal 'que la sociedad requiere de aportes económicos constantes para garantizar su supervivencia', pactándose la venta del solar anexo a la venta en un plazo de diez años y señalando que también se esta gestionando la venta del Hotel. La constancia en el convenio de la necesidad de constantes aportaciones para garantizar la supervivencia no impediría apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa que se pretende si fuera debidamente acreditada no solo la existencia de aportaciones continuas sino el empobrecimiento del demandante como consecuencia de ello y con los documentos aportados ni siquiera se prueba que los importes de los salarios anticipados hayan sido destinados al pago de deudas del Hotel.

3.- En cuanto al incremento del endeudamiento bancario. La prueba tampoco es suficiente.

- No se prueba la existencia del préstamo personal del Popular BANK LTD que dice haberse otorgado el 12-1-2012. Los documentos 19 y 20 de la demanda (f. 85 y 86) lo que acreditan es la petición por parte del Sr. Evaristo de una facilidad de crédito por 150.000 $ con 24 cuotas y otro documento de la entidad bancaria en la que no aparece ni siquiera la fecha del mismo, así como correos electrónicos con personal del banco que no prueban tampoco la existencia del préstamo en la fecha indicada. No se aportan documentos acreditativos de la realidad del ingreso y caso de ser real, el destino del mismo y tampoco consta, caso de ser cierta la existencia del préstamo, el estado del mismo.

- Sí se acredita la existencia de un préstamo personal de 315.000 euros por el Banco de Sabadell concedido en septiembre de 2012 (f. 410). No consta impago del mismo.

- Se acredita la suscripción de un crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito por la Caixa el 25-10-2010 (f. 99) con un capital concedido de 160.000 euros. Es anterior a la firma del Convenio. Y otro anterior de 1993 (f. 100). No puede considerarse como hecho que determine un incremento del endeudamiento.

- Se acredita la novación de dos contratos de préstamo con el Banco de Sabadell en septiembre de 2012 que fueron suscritos en marzo de 2005 y julio de 2006 ( f. 292 y ss y f. 229 y ss) por importes de 9.100.000$ y de 2.500.000$. La causa de la novación del préstamo de 2005 según el propio contrato es la petición por la parte prestataria de prórroga del vencimiento de la cuota de amortización del principal del préstamo de 2005 correspondiente al 17 de junio hasta el 28 de septiembre de 2012 y la prórroga hasta dicha fecha de los intereses devengados durante el periodo comprendido entre el 17-3-2012 y el 17-6-2012. En dicho contrato se indica que el importe pendiente de amortización del préstamo de 2005 es de 4.756.818,22$. La causa de la novación del préstamo de 2006 es la petición por la parte prestataria de prórroga del vencimiento de la cuota de amortización de principal del préstamo de 2006 correspondiente al 17 de julio de 2012 hasta el día 20 de septiembre de 2012 y prorrogar hasta dicho día la obligación de pago de los intereses devengados durante el periodo comprendido entre 17 de marzo de 2012 y 17 de junio de 2012. En dicho contrato se indica que el importe pendiente de amortización del préstamo de 2006 es de 1.420.454,58 $. No se deduce de dichos documentos la existencia de impagados. Solo prueba la petición y concesión del aplazamiento de uno de los vencimientos.

- Se alega en el escrito presentado en marzo de 2013 la reclamación por parte del Banco de Sabadell de la suma de 1.152.533,41 USD (890.281,19 euros) pero el documento aportado (f. 400) no lo acredita pues se limita a un correo electrónico informativo en el que se especifica dicha cantidad como importe impagado del sindicato. No consta la fecha del retraso en el impago ni a que periodo de tiempo o numero de vencimientos se refiere. La información es incompleta.

- Se acreditan (f. 407) una cuota impagada por 7.521,00 euros de febrero de 2013 y parte de la anterior por 6.603,72 euros de un préstamo de Bankia y una comunicación por parte de Banesto (f. 409) para que se informe del momento en que se hace la transferencia de 80.000 euros correspondientes al vencimiento del mes de febrero de 2013 de un préstamo. No se trata ésta última de una reclamación por impago según se desprende de los términos del correo. No se acreditan tampoco impagos anteriores.

4.- En cuanto a los créditos concedidos por la sociedad INMOBILIARIAS TEYMA S.A. se aporta:

- Una certificación (f. 95) del director financiero de la sociedad que relaciona los contratos de préstamo suscritos por el Sr. Evaristo como prestatario desde enero de 2011 hasta agosto de 2012, indicando que los adeuda en su integridad.

- Una certificación (f. 97) idéntica en relación a los contratos de préstamo desde noviembre de 2004 a diciembre de 2010 con indicación de que se adeudan en su integridad.

Los préstamos relacionados no están documentados y son negados por la parte demandada que alega vinculación familiar de INMOBILIARIAS TEYMA SA. Por otra parte la existencia de deudas frente a esta entidad, caso de ser ciertas, existían ya antes (desde 2004) de la firma del convenio, constituyendo por tanto una práctica habitual lo que impide considerarla como un hecho nuevo modificativo.

5.- Sobre las cantidades entregadas como préstamos por el Sr. Evaristo y la sociedad YARA-RI INVERSIONES HOTELERAS S.L a la sociedad que explota el Hotel Sivory Punta Cana, se ha aportado una certificación del Director Financiero de Turística Yara-ri Dominicana SA que gestiona el Hotel indicando que ha recibido del Sr. Evaristo un préstamo de 2.260.796 USD y otro de 1.192.156,90 euros y de Yara-ri Inversiones Hoteleras SL 10.345.576,38 euros, pero no se indican fechas. Ignoramos si dichas cantidades han sido entregadas en todo o en parte antes o después de la firma del Convenio Regulador y no se presentan tampoco documentos que verifiquen la realidad de los préstamos que se certifican.

Y en cuanto a las aportaciones de los socios a YARA-RI INVERSIONES HOTELERAS SL se certifica (f. 102) que desde octubre de 2004 a diciembre de 2008 fueron de 3.071.774,22 euros y que desde enero de 2009 a diciembre de 2012 han sido de 6.997.646,90 euros. Se aprecia un incremento en las aportaciones los últimos años pero hay que tener en consideración que el convenio se firmó en noviembre de 2010 cuando dicha situación ya tenía lugar.

En definitiva, salvo la existencia de un préstamo de 315.000 euros solicitado al Banco de Sabadell cuyo destino y estado se desconoce, la prórroga de dos vencimientos de préstamos de 2005 y 2006 y el impago de una cuota y parte de otra de un préstamo del Bankia, las demás circunstancias alegadas no pueden considerarse probadas con las pruebas aportadas. Los préstamos a las entidades mercantiles que gestionan el Hotel de Punta cana y las aportaciones de dinero que se alegan eran frecuentes antes de la firma del convenio regulador y del compromiso asumido por el Sr. Evaristo de abonar la pensión alimenticia y la prestación compensatoria pactada. No se ha probado una situación de progresivo y sustancial endeudamiento por parte del actor que justifique la variación de las medidas adoptadas tal y como exige la legislación vigente. Y por dicho motivo debe ser desestimada la demanda de modificación.

TERCERO.- En esta alzada se alega y se acredita como hecho nuevo que el demandante ha tenido una hija. Nos remitimos a la doctrina sentada por el TS en sentencia de 30-4-2013 (ROJ: STS 2081/2013 ) que señala que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'. Por ello, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

No hay prueba sobre los extremos a que hace referencia el Tribunal Supremo en la sentencia citada por lo que dicho hecho tampoco nos puede conducir a variar las pensiones de la sentencia de divorcio.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Evaristo , contra la sentencia de 25-6-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 1064/2012, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAla expresada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte actora.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.