Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 288/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3-3º 33005 OVIEDO

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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

SGG

N.I.G.33044 42 1 2015 0005830

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000548 /2015

Recurrente: CONSTRUCCIONES TASCON S.L. CONSTRUCCIONES TASCON S.L.

Procurador: LUIS ALVAREZ FERNANDEZ

Abogado: ALFONSO GRAIÑO LOZANO

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA

Abogado: ELISA BRUGADA CLIMENT

S E N T E N C I A núm. 268/2016

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a catorce de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 548 /2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 288 /2016, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES TASCON S.L. representada por el Procurador de los tribunales D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALFONSO GRAIÑO LOZANO, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 representada por el Procurador de los tribunales D. IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, asistido por la Abogada Dª. ELISA BRUGADA CLIMENT.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1 de Abril de 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formalizada por CONSTRUCCIONES TASCÓN S.L. frente a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , de Oviedo, absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ello deducidas. Se impone a la parte demandante el abono de las costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Octubre de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación de la entidad actora, la mercantil CONSTRUCCIONES TASCÓN SL, la sentencia que desestima su demanda y rechaza la impugnación del acuerdo de la Junta de propietarios de la Comunidad de la DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 ,y NUM003 de Oviedo que se adoptó el 26 de junio de 2.014 y que decidía una derrama para continuar determinadas obras a cubrir por todos los miembros de dicha comunidad, incluida dicha sociedad de responsabilidad limitada, titular de la planta de sótano a garaje en tres alturas (sótanos 1, 2 y 3), así como de los locales comerciales en planta baja (predios 6,7,8,9 y 10).

Apoya su impugnación en el error en la valoración de la prueba pericial que se maneja, así como en la interpretación que realiza de una de las normas de los estatutos de la comunidad, concretamente el apartado D. 3, dentro del título 'Régimen de comunidad', que exonera de dichos gastos, apuntando también a que las obras a las que se refiere el acuerdo que impugna sobrepasan la codena impuesta en procedimiento anterior a dicha mercantil, y señala por último que la sentencia en la que apoya su decisión hace referencia a un supuesto de hecho muy distinto al que concurre en el edificio de la comunidad.

SEGUNDO.-Para situar el debate debe señalarse que la entidad actora, además de ser propietario en estos momentos de distintos predios que forman parte de la comunidad de propietarios demandada, fue la promotora y constructora de los edificios en cuestión, y en calidad de tal fue condenada, en procedimiento ordinario número 774/2.009, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Oviedo fechada el 4 de mayo de 2.011 (folios 179 a 183), parcialmente modificada por la de la Sección 6 ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 13 de febrero de 2.012 (folios 185 a 201) a reparar las deficiencias existentes en el mismo enunciadas de la siguiente manera: a) Las existentes en las placas de fachada del edificio de conformidad con todo lo detallado por el perito judicial sr. Roman , en el informe que luce en autos; b) Los defectos existentes en viviendas y garajes según lo detallado por la perito judicial sra. Josefa (condena que afectaba conjuntamente al arquitecto técnico que intervino en la construcción); y c) A contratar la dirección facultativa que sea necesaria para ejecutar todas las reparaciones si no las asumieran los condenados, y a obtener todas las licencias y permisos necesarios, ultimando los trabajos en el plazo de cuatro meses.

Tras el dictado de ambas sentencias, se hizo necesario el planteamiento por la Comunidad de la correspondiente demanda ejecutiva el 2 de mayo de 2.012, con encargo de las reparaciones a una tercera entidad, y contratación del arquitecto d. Roman para realizar el proyecto técnico y la dirección de la reparación de las fachadas y con dª Josefa proyecto técnico para obtención de licencia de obras y Estudio Básico de Seguridad y Salud de viviendas, trasteros y garajes. En el informe del primero de los reseñados se señalaba lo siguiente: 'Aplacado de fachada: la gravedad de la situación actual, con el peligro que lleva el desprendimiento de algún aplacado pétreo a la vía pública, hace necesaria una actuación integral en todo el conjunto residencial. Por ello, creemos justificado optar por la solución de fijar el aplacado exterior de granito con dos pernos por placa con acabado similar a la superficie existente, todo ello con la colocación de andamios en el conjunto de la edificación'.

El acta de la junta del 26 de junio de 2.014 tiene la siguiente redacción, una vez que se expone que con el importe consignado judicialmente no alcanzaba para la totalidad de la obra indicada en sentencia y presupuestada por la empresa contratada por la Comunidad. 'En este sentido, la Comunidad ha solicitado del Juzgado que se admitan las certificaciones de obra por los importes que excedan de la cantidad consignada, y si bien el juez de primera instancia indica que la suma entregada es la definitiva, existe un auto de la Audiencia Provincial que matiza que esta cantidad no es un importe cerrado, sino que la Comunidad debe ejecutar las obras y presentar una liquidación final'. A renglón seguido se añade: '... caben dos alternativas, bien paralizar la obra y dejarla como está, o bien continuar las obras mediante la aportación de una derrama por cada propietario y que, una vez concluida toda la intervención, se presentaría de nuevo al Juzgado la liquidación final, tal como indica el auto de la Audiencia para tratar de recuperar el mayor coste entre el gasto real y la cantidad recibida del Juzgado. Tras diversas intervenciones se someten a votación las dos propuestas: Votos a favor de paralizar las obras y dejarlas como están: ... Total 3 propietarios con 8 votos que representan el 30Â?00% de cuotas de participación; Votos a favor de continuar las obras, aprobándose para ello la emisión de una derrama: ... Total 24 propietarios con 24 votos que representan el 46Â?29% de cuotas de participación. Se aprueba por mayoría la continuidad de las obras, aprobándose igualmente la emisión de una derrama por importe total de 96.746Â?48 €, dividida en cinco mensualidades para hacer frente a la totalidad de la intervención' (folios 569 y 570).

De este conjunto de circunstancias, las cuestiones que se traen a este procedimiento son dos esencialmente: la esencial consiste en la validez del acuerdo en cuanto a la fijación de la derrama reseñada que pueda obligar al titular de las plantas de garaje y locales comerciales, la entidad actora, CONSTRUCCIONES TASCÓN SL (asunto planteado con la acción de impugnación del mismo determinante de este procedimiento); y un segundo que pone en relación si estas obras se encuentran dentro de la ejecución del procedimiento ordinario planteado por la Comunidad frente a dicha constructora así como el equipo técnico que intervino en la construcción del edificio (el ordinario número 774/2.009 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Oviedo, que concluyó con sentencia condenatoria de ésta así como del arquitecto técnico en los términos anteriormente expuestos).

TERCERO.-Se va a proceder a resolver la segunda cuestión a que se acaba de hacer referencia con anterioridad, si bien como es natural es un asunto no traído por la actora a este procedimiento puesto que las dimensiones de su acción se limitan a impugnar un acuerdo de la junta de propietarios de conformidad con el artículo 18. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal (debiendo señalarse que la falta de legitimación fue resuelta a favor de la actora en la sentencia y es un pronunciamiento firme por consentido en esta alzada, al no haberse impugnado por la parte demandada). Se considera necesario desde el momento en que podría incluso plantearse que el acuerdo podría afectar a un pago doble si se incluye una reclamación de cantidad en el marco de la ejecución de lo resuelto en el procedimiento 774/2.009.

Que la continuidad de las obras litigiosas se encuentra dentro de la ejecución de dicho procedimiento es algo ya resuelto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo en su auto fechado el 8 de octubre de 2.014 (folios 638 a 643). En el mismo se señala, en relación con los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de obligaciones de hacer y no hacer, lo siguiente: (artículos 706 y siguientes ): 'El sentido que tiene la norma es procurar al ejecutante fondos para hacer frente por sí mismo al cumplimiento de tal obligación, al encargar la obra a un tercero, debiendo en este sentido destacarse que lo que la norma señala es que una vez fijado el valor de la prestación de hacer, el ejecutado puede depositar o afianzar la cantidad acordada. Siendo ello así, no puede considerarse que la fijación de dicho valor sea definitivo y no revisable, por cuanto no puede olvidarse que estamos ante una deuda de valor que puede sufrir variaciones por múltiples factores que pueden producirse en el curso de la obra ... que pueden implicar un aumento del coste inicialmente contemplado que comporta un riesgo que no tiene por qué ser asumido por el acreedor, sino por el deudor que es quien no cumple en la forma en que se le ordena y quien por ello no puede trasladar dicho riesgo a aquél'. Estos términos conducen a acoger el recurso de la Comunidad frente al auto del Juzgado que acordaba el archivo de la ejecutoria entendiendo que la cantidad entregada por la condenada fijaba definitivamente la cuantía de la ejecución. La consecuencia de ello no es otra sino la posibilidad de 'una liquidación final que comprenda el coste real y definitivo de las obras, que será la que cierre el proceso de ejecución' (fundamento tercero del auto, en el folio 641 de los autos).

En consecuencia, las obras para las que se fijó la derrama en la junta de 26 de junio de 2.014 forman parte de la ejecución de las sentencias dictadas en el procedimiento ordinario 774/2.009 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Oviedo, y no plantean problema alguno en cuanto a pago doble ni tan siquiera con la fijación de la derrama de la que se hace partícipe a la mercantil actora y apelante.

CUARTO.-Llegados a este punto, se impone resolver la cuestión esencial en este procedimiento: la posible exoneración de las obras en cuestión por parte de la titular de las plazas de garaje y locales comerciales, es decir los predios 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 y 10. Se plantea el debate con apoyo en el apartado D. Tercero de las normas de propiedad horizontal, que dice lo siguiente: 'También el propietario ...de los predios 3 al 10 ... podrán, sin el consentimiento de los restantes propietarios o junta de condueños realizar en su fachada, hasta la altura del forjado del suelo de la planta primera, las obras que quiera y a su costa, y siempre que con ellas no se ocasionen perjuicios a la seguridad del inmueble ni a la propiedad privativa de los otros condueños ... y siendo de su exclusiva cuenta todos los gastos derivados de lo anterior, así como los de reparación y conservación de dichas fachadas, siempre que tales alteraciones o modificaciones de fachadas sea previamente autorizada por los organismos competentes', y más adelante añade: 'Los gastos que se ocasionen por la conservación y reparación del resto de las fachadas exteriores del edificio y especialmente el cuidado, conservación y mantenimiento de la carpintería exterior, serán satisfechos por los propietarios de los restantes predios, quedando excluidos los predios uno al diez'.

Ahora bien, diga lo que diga dicho apartado, lo cierto es que las obras en cuestión forman parte de las que debe seguir ejecutando la constructora como consecuencia de su condena en el procedimiento antes mencionado, a lo que se ha resistido, primero rechazando su voluntario cumplimiento, más tarde afirmando que con lo consignado lo había realizado en su totalidad, lo que fue admitido erróneamente por el Juzgado que archivó la ejecución, y que debió ser rectificado por la Sección Cuarta de esta Audiencia mediante el auto de 8 de octubre de 2.014 , y que obligó a la COMUNIDAD a aprobar el acuerdo litigioso como consecuencia de carecer de dinero para continuar con las obras necesarias. De haber actuado conforme a lo que le obligaba aquella sentencia, el mencionado acuerdo tampoco habría sido necesario, por lo que la sentencia discutida es totalmente correcta, y el recurso debe desestimarse.

QUINTO.-No debió dicha mercantil recurrir esta decisión, lo que supone que al presentar tal impugnación actuó con temeridad, no ya solo por plantear que aquel acuerdo hacía referencia a unas obras que no se encontraban entre las que formaban parte de la sentencia que la condenaba en el procedimiento ordinario número 774/2.009, sino de las que estaba exonerada por el apartado D, Tercero de las normas estatutarias, y al tiempo haber obligado a la Magistrada en la sentencia que discute la apelante a calificar de falaces determinadas afirmaciones contenidas en su demanda. En consecuencia se imponen las costas a la parte apelante por temeridad.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemosCONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presenta alzada por temeridad.

Dese el destinolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.