Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 935/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 935/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 620/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 29 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 268

Barcelona, 30 de junio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 935/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de septiembre de 2014 en el procedimiento nº 620/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, SA y apelados Dª Zulima y D. Jacinto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Adriana Flores Romeu, en nombre y representación de don Jacinto y doña Zulima , contra CATALUNYA BANC, y debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento de la operación de suscripción y compra de participaciones preferentes de 31 de marzo de 2005 con un valor total nominal de 10.000€. Y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de 10.000€, menos el importe percibido en su caso por el canje y posterior venta de acciones (3.537,06€), más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, con aplicación a la cantidad objeto de condena de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la presente resolución. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Jacinto y Doña Zulima formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A, solicitando, con carácter principal, que se declarara la nulidad absoluta, y, subsidiariamente la nulidad relativa por ausencia o vicio de consentimiento de cuantos negocios jurídicos hubiesen desembocada en la titularidad por su parte de participaciones preferentes de Caixa Manresa, con restitución de las prestaciones recíprocas, esto es (i) a los actores, de la suma de 10.000 € más el interés legal desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada; (ii) y a la demandada de los cupones percibidos por los actores en relación a dicho producto más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso de los mismos. Subsidiariamente, solicitaron unos efectos de restitución diferentes; y, más subsidiariamente, para el caso de que darse lugar a lo anterior, interesaron que se declarase que la demandada había sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, y se le condenase al pago de las cantidades antes señaladas.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda que carecían de conocimientos financieros de ningún tipo y que eran clientes de Caixa Manresa (hoy Catalunya Cixa) dese hacía más de 11 años, teniendo una relación de confianza con dicha entidad a raíz de la adquisición de una vivienda en construcción que estaba gravada con una hipoteca de Caixa Manresa y fue en esas circunstancias cuando su directos les ofreció y colocó en el año 2005 el producto litigioso, es decir participaciones preferentes, diciéndoles que se trataba de un producto similar a un depósito, producto seguro pero con mejores intereses y total liquidez, y, por ello lo suscribieron por importe de 10.000 €. En el momento de la contratación sólo les hicieron entrega de una libreta con reflejo del dinero depositado y nada más. La entidad demandada no les informó sobre las verdaderas características de las participaciones preferentes y omitió aspectos esenciales y riesgos inherentes al mencionado producto, de modo que creyeron estar contratando una imposición a plazo fijo. Sobre le año 2010 quisieron disponer de sus ahorros por lo que se dirigieron a la oficina donde se les dijo que la entidad se encontraba en proceso de fusión y tenían que esperar. En los años sucesivos les fueron dando largas hasta que a mediados del año 2012 se les confirmó lo que los medios estaban transmitiendo y es que sus ahorros estaban bloqueados y no podían recuperarlos porque el contrato era perpetuo y la única forma de recuperarlos era a través de la venta en un mercado secundario y en ese momento era imposible. Se han dirigido en múltiples ocasione a la entidad reclamándoles la documentación contractual y el reintegro de la cantidd invertidas, sin obtener respuesta.

La demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, que la actora había llevado a cabo actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 9de julio de 2013 la actora y su esposo decidieron vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario (sic), carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero.

También con carácter previo, alegó la demandada la caducidad de la acción, ya que la acción que se ejercita no es de nulidad, sino de anulabilidad por vicio de consentimiento, sobre un contrato que se celebró el día 31 de marzo de 2005, por lo que el plazo de caducidad de la acción es de 4 años a contrar desde la consumación del mismo, que habrían transcurrido.

Después de hacer una descripción de los productos contratados, alegó, en síntesis, Catalunya Banc, que no efectuó labor de asesoramiento, sino que estaríamos ante la comercialización de productos y se limitó a ejecutar las órdenes de compra de títulos, por lo que no existe un contrato financiero de participaciones preferentes, sino una compraventa de valores, que pasaron a formar parte del patrimonio de los demandantes. La ausencia de consentimiento que alegan los actores, estaría en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos durante. Y, es que, recibieron información por parte de la entidad, cobraron cupones, recibieron información fiscal, etc. La entidad les facilitó la documentación necesaria para contestar y fueron asesorados debidamente. En cualquier caso, el contrato se habría confirmado mediante el cobro de los cupones. La contratación se realizó cumpliendo todas las obligaciones formales, pero aunque no hubiera sido así, la vulneración de las mismas no se sanciona con la nulidad, según la jurisprudencia. Se solicita la nulidad de un contrato que se habría purificado con la venta del objeto que obtuvieron en la contratación. Por lo que se refiere a la resolución, sólo podría plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato, y no ha incumplido nada. La emisora de las participaciones es la entidad Caixa Manresa Preferentes, S.A., por lo que sería tercera en esa compraventa. Y, por último, resulta incongruente la pretensión de los actores de cobrar el interés legal desde la compra de las participaciones preferentes pues si fuera verdad que creían estar contratando un plazo fijo, no podrían ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y no hay depósitos con semejantes tipos de interés.

La sentencia de primera instancia después de analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, concluye que se trata de un producto complejo y de riesgo, que los actores eran consumidores y que la acción que se ejercita no es la de nulidad contractual, sino la de anulabilidad por vicio de consentimiento. Después analiza la excepción de caducidad, la cual desestima porque considera que la consumación del contrato no se produce hasta el canje de las participaciones preferentes por acciones, el día 5 de julio de 2013. Más adelante se refiere a la obligación de información que pesaba sobre la entidad bancaria y de su incumplimiento frente a los actores, por lo que considera que se produjo un vicio de consentimiento que produce la nulidad del contrato, sin que el canje por las acciones supusiese una confirmación del mismo, y acaba estimado la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que las participaciones preferentes son títulos valores representados mediante anotaciones en cuenta, por lo que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento sería el contrato de compraventa sobre esos títulos valores, por lo que la consumación se habría producido con el pago del precio y la entrega de los títulos. No estaríamos pues ante un contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, por lo que la acción estaría caducada. Después considera que es quien alega el vicio de consentimiento quien tiene la carga de la prueba, y no al revés. En el supuesto de autos, en la documentación aparece el término compra y también el término 'participaciones preferentes', y en ningún sitio aparece el término 'depósito', por lo que la parte actora era perfecta conocedora de lo que contrataba, amén de que el incumplimiento del deber de información no determina necesariamente el error. Por último, sostiene que la venta de las acciones al FGD tuvo carácter voluntario y extingue la acción de nulidad por confirmación del contrato y por pérdida de la cosa por culpa de la actora. Y, finalmente, entiende que, como mínimo, existirían dudas de hecho en el tema de la caducidad para no imponerle las costas.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alega en su recurso, en primer lugar, que se está solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría parcialmente caducada, en contra de lo que razona la sentencia de primera instancia.

Coincidimos con la apelante en que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, no obstante lo cual no compartimos su tesis de que la acción de nulidad por vicio de consentimiento que se ejercita esté caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las participaciones preferentes el día 31 de marzo de 2005 pero aunque convengamos con la apelante que no estamos ante un contrato de continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el caso de autos, según alegan los demandantes, no conocieron las características de los productos financieros que habían adquirido hasta que a mediados del año 2012, la oficina les confirmó lo que ya estaban transmitiendo los medios: que sus ahorros estaban bloqueados y que no podían recuperarlos. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en mayo del 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la demandada, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos, y su incidencia en el error que, según alegan los apelantes, fue lo que les llevó a contratar.

Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica el cumplimiento de unos especiales deberes de información.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicables a la adquisición de los actores, producida en el año 2005, según es de ver en la libreta aportada como documento nº 1 de la demanda.

En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado, pero como se ha visto, existía ya con anterioridad.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, que carecían por completo de conocimientos en materia financiera, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes.

El único documento de los obrantes en autos que refleja las adquisiciones de participaciones preferentes de los demandantes es la libreta aportada como documento número 1 de la demanda, donde ninguna información existe sobre el producto.

La demandada ha aportado el Folleto de la emisión de los productos contratados por los actores, pero amén de que es de difícil inteligencia para personas no versadas en productos de inversión, tampoco consta que se les entregase. El testigo, Sr. Teodosio , que era el director de la sucursal donde tuvo lugar la contratación, declaró que al llevar a cabo la misma, con carácter general, se entregaba a los clientes el contrato, y supone que también el Folleo informativo, el CMOF, y la libreta, pero nada pudo decir, en concreto, de la que es objeto del pleito, porque no había intervenido directamente en la contratación.

En el caso de autos, más allá de la libreta, donde, como se ha señalado, nada se dice de las características de las participaciones preferentes, no existe otra documentación, a pesar de que los actores la reclamaron insistentemente a la demandada, por lo que ninguna prueba existe no ya de que se les proporcionase alguna información sobre el producto antes de suscribir el contrato, sino ni siquiera de que pudieran tener acceso a alguna información contenida en los documentos contractuales.

Tampoco los testigos Sr. Jose Ignacio y Sra. Fidela , empleados de la demandada, que declararon en autos, arrojaron alguna luz sobre la contratación de autos, pues ninguno de ellos había intervenido en la misma.

Así las cosas, no existe ninguna prueba que desvirtúe las afirmaciones de los actores de que pensaban estar contratando un plazo fijo. Muy gráficamente el testigo, Don. Teodosio , al hablar de las participaciones preferentes, se refirió en primer lugar para diferenciarlas de un depósito a plazo fijo, al tipo de interés que proporcionaban, e hizo hincapié en que en aquella época se consideraba un producto conservador y seguro. Es más, señaló que recordaba que lo que se decía era que si la entidad, que era la que garantizaba el producto, no tenía beneficios, no pagaría intereses, pero no que podían perder capital, como de hecho ha ocurrido. Esa posibilidad, explicó, no se contemplaba en aquel momento.

En definitiva, no consta en absoluto que la entidad demandada informase de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaba comercializando, pues de hecho y según resulta de la declaración del testigo, ni siquiera los empleados de la actora tenían verdadera conciencia de cuales eran aquéllos, los cuales se compadecían mal con el carácter prudente que se le atribuía, y de este modo pudo perfectamente transmitirse la idea de que se trataba de un producto asimilado a un plazo fijo, que es lo que dicen los actores que entendieron.

De ese modo, presentando el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, fue lo que movió a los actores a su contratación.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que aparecieron las informaciones en los medios de comunicación y no pudieron recuperar su dinero, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento, que es como lo entendieron los demandantes, a lo que no debió ser ajeno el hecho de que se les proporcionara una libreta, de modo similar a las que se entregaban cuando se contrataban depósitos.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandante al suscribir las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alega la apelante en su recurso que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones, que además era recomendada por los empleados de la demandada, como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de participaciones preferentes podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se tiene en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( art. 398.1, en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.