Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 866/2013 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE EJERCICIO DE OPCIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 866/2013.

SENTENCIA NÚM. 268

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez .

D. Melchor Hernández Calvo

En Málaga, a 31 de mayo de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga, sobre ejercicio de opción y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Leon contra Don Martin y Doña Miriam ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Martin contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. RUÍZ FRANCO en nombre y representación de D. Leon contra D. Martin y Dª Miriam representados por el Procurador Sr. ARANDA ALARCÓN, debo condenar y condeno D. Martin , a pagar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS DE EURO (58.212,17€). Asimismo, debo absolver y absuelvo a Dª Miriam , de todos los pedimentos de la parte actora frente a la misma.

D. Martin , deberá pagar a la parte actora los intereses legales correspondientes a los 58.212,17€ desde la interposición de la correspondiente demanda, fecha que constituye la intimación necesaria parta el pago de los mismo.

En el pago de las costas, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del codemandado citado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 25 de enero de 2016.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, en base a los argumentos alegados, desestimase íntegramente la demanda con condena en costas a la parte actora. Alegó que el recurso de apelación era parcial y se refería a la impugnación de sus fundamentos segundo y cuarto y de su parte dispositiva. En primer lugar invocó error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba practicada, lo que ha llevado al juzgador de instancia a dictar un fallo desacertado que causa grave indefensión a esta parte, incurriendo en error de hecho y de derecho. El juzgador incurre en un error en la apreciación de la prueba lo que la hace contraria a la jurisprudencia en cuanto a la aplicación del principio de la apreciación conjunta, racional y objetiva de la practicada, y que da lugar a un error de hecho y de derecho que infiere en los derechos e intereses de esta parte. El hecho de que no sea una cuestión controvertida el ejercicio por parte del Sr. Martin del derecho de accesión previsto en el artículo 361 del CC , como acción ejercitada por la parte actora en su demanda, y objeto de su petición en el suplico de ésta, fue debido al desistimiento implícito y confirmación en la audiencia previa de que el único hecho controvertido era aquél (además de la indemnización solicitada a la codemandada Sr. Miriam ), esto es, la valoración de la vivienda, confirmando, consintiendo y aceptando que el derecho de opción ya se había ejercitado con anterioridad a la demanda por esta parte. También hay un error en el fundamento de derecho segundo, en la apreciación o valoración de la prueba pericial, que induce a un error de derecho por cuanto en dicho fundamento o existe una omisión o error aritmético o de calculo (que ha sido desestimado 'por no ser procedente' en auto resolutorio de la aclaración formulada), o existe un verdadero error en la apreciación y valoración de la prueba que se denuncia. Y así, si se ha considerado que el informe del Sr. Marco Antonio es al que debe atenderse por aportar datos objetivos de valoración, el juzgador debió de estar a los costes, a la vista del documento nº 2 de la contestación, no impugnado de contrario, en el que aparece que el precio por metro cuadrado construido es el de 461 euros y no el de 600 euros aplicado por el perito Don. Marco Antonio . Ello supondría un valor de la construcción de la vivienda en la cantidad de 82.908'82 euros, correspondiendo al actor el 50%, esto es la cantidad de 41.454'41 euros, resultando ésta la cantidad a indemnizar al actor por el demandado, y no los 58.212'17 euros que establece la sentencia en el referido fundamento y en su parte dispositiva. Es objeto también del recurso de apelación la inclusión errónea por el juzgador de instancia del importe del IVA por dos motivos: primero, por la desnaturalización de este impuesto, en cuanto la devolución y pago tiene como premisa el previo abono, no existiendo en los presentes autos documento alguno aportado por el actor del que derive haber pagado dicho impuesto; segundo, por cuanto el hecho controvertido quedó circunscrito a fijar una indemnización, consistente en el 50% del valor de la vivienda, no pudiéndose incluir el importe del IVA sobre un supuesto que no constituye hecho imponible del citado impuesto. De estimarse el recurso de apelación la indemnización a percibir por el actor sería la cantidad de 38.742'44 euros (esto es, el 50% del valor de la construcción en atención a los costes de referencia del año 2007. En todo caso, a la indemnización fijada por el juzgador habría que restarle el importe del IVA. Es, por otra parte, una automática variación del petitum (suplico) de la demanda, que afecta directamente al fundamento de derecho cuarto, la condena de intereses, que el juzgador de instancia aplica automáticamente, sin que exista intimación de la parte (esta parte solicitó pago de intereses sólo en caso de ejercicio de la opción solicitada; y no para el caso de que se entendiera que la acción ya se había ejercitado). La fijación del objeto del procedimiento a la sola fijación de la indemnización, como derecho de crédito del actor, sin petición de intereses por éste, no puede conllevar una condena de intereses, salvo los que se devenguen a partir de la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación total del recurso de apelación y con condena en costas a la parte contraria, añadiendo que la resolución apelada es acertada y ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos. Esta parte entiende que no ha existido error en la apreciación y valoración de la prueba, pues ha existido una apreciación conjunta, racional y objetiva de la prueba practicada, y así queda reflejado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. En él se analizan los medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica, y en concreto el documento nº 4 de la demanda y el nº 1 de la contestación, ambos informes periciales relativos a la valoración de la vivienda. Ambos documentos fueron aceptados como medios de prueba en el procedimiento. Entiende esta parte que no ha existido ningún error en la apreciación de la prueba pues el juzgador ha atendido al criterio Don. Marco Antonio porque ha aportado datos objetivos de valoración de la construcción, como es el coste de referencia de la construcción en el año 2007, del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga, criterio manifestado en su informe y ratificado en Sala. En su informe explica qué índices y por qué los ha empleado. Esta parte presentó demanda de juicio declarativo ordinario sobre la acción prevista en el artículo 361 del Código Civil y de enriquecimiento injusto contra Don Martin y Doña Miriam . Y hasta la audiencia previa, esta parte no supo que opción iba a realizar el Sr. Martin , pues el dialogo con él y su hija era inexistente, aunque sí que sabe esta parte que ambos están haciendo uso de la vivienda desde hace tiempo. Es en la audiencia previa de este proceso cuando el letrado de los demandados manifiesta que se quieren quedar con la vivienda, pero que difieren en la valoración de la misma, y es entonces cuando se centra el objeto del procedimiento en ese aspecto. No obstante debe tenerse en cuenta que el artículo 361 del Código Civil concede dos posibilidades al dueño del terreno en que se edificare de buena fe: tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454; o a obligar al que fabricó o construyó a pagarle el precio del terreno. Esta parte desconocía hasta el momento de la audiencia previa por cual iba a optar, puesto que no había mostrado su intención de realizar la previa indemnización. En el recurso parece interesar el recurrente que se realicen unos cálculos matemáticos para hallar el valor de la vivienda, que dan como resultado un importe menor al que reconoce en su informe pericial elaborado y ratificado por el Sr. Agustín ; pues en ese informe la vivienda estaba valorada en 87.375'88 euros sin IVA, y ahora pretende que se valore en 77.474'88 euros sin IVA. Pretensión ésta que no se solicitaba en la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa cuando se fijaron los hechos controvertidos, ni en el acto del juicio, por lo que no se puede alegar como nueva pretensión en un recurso de apelación, puesto que no es este momento procesal oportuno, y simplemente por obtener como sea una rebaja en el valor de la vivienda, yendo incluso en contra de sus actos propios. La sentencia fue objeto de recurso de aclaración y subsanación por la parte demandante, intentando por cualquier medio que el valor de la vivienda bajase, sin embargo dicho recurso fue desestimado. Se impugna también por la parte apelante la inclusión errónea por el juzgador en el precio de la vivienda del IVA. Y entiende esta parte que el Impuesto sobre el Valor Añadido ha de ser tenido en cuenta en la valoración, pues se construya la vivienda en el régimen que se construya no puede ser excluido del precio, salvo que se quiera incurrir en un fraude fiscal. En cuanto al pago de intereses desde la interposición de la demanda, estimamos que es acertada la decisión judicial porque así se pidió por esta parte en el suplico de la demanda. Durante el procedimiento, no antes, han sido varios los momentos en los que el Sr. Martin ha manifestado su intención de quedarse con la vivienda, así como de indemnizar al Sr. Leon ; el problema ha estado en determinar el valor de la construcción, y, por tanto, ha ejercitado la opción prevista en el artículo 361, quedando por realizar el pago de la indemnización. En definitiva, en ningún momento se ha negado a realizar la opción, ni ha pagado, y por tanto debe abonar los intereses legales de la referida cantidad desde la interposición de la demanda.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', el demandante formula demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de la acción prevista en el artículo 361 del Código Civil , y además la de enriquecimiento injusto, contra los codemandados, pidiendo el dictado de sentencia en la que se condenase al Sr. Martin a ejercitar la opción prevista en el artículo 361 del Código Civil y, en caso de que optase por ejercitar dicho derecho, indemnizase al demandante en 58.212'17 euros más los intereses; asimismo interesó que se condenase a la codemandada, Sra. Miriam a indemnizar al demandante en el importe de 5.850 euros más el interés legal, en concepto de enriquecimiento injusto por uso exclusivo de la vivienda desde abril de 2010 hasta junio de 2012, todo ello con expresa imposición de costas. Añade el Juez que la parte demandada interesó una sentencia que desestimase íntegramente las pretensiones del actor en relación con la Sra. Miriam y que desestimase los pedimentos relacionados con el codemandado Sr. Martin , salvo en la obligación de satisfacer el derecho de crédito al demandante, que en ningún caso superará el importe de 43.687'94 euros, con imposición de costas al actor por temeridad y mala fe. Razona seguidamente el Juez que no es una cuestión controvertida la construcción de la vivienda por el demandante Sr. Leon junto con la demandada Sra. Miriam en el terreno del codemandado y padre de la codemandada, Sr. Martin . Entiende que tampoco es una cuestión controvertida el ejercicio por el Sr. Martin del derecho de accesión previsto en el artículo 361 del Código Civil . Sin embargo, sí es una cuestión controvertida para el juzgador la valoración de la vivienda que resultó construida en el terreno del Sr. Martin , así como la reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto que se realiza en la demanda: el importe de 5.850 euros a la Sra. Miriam , que corresponde al 50% del uso exclusivo de la vivienda desde abril de 2010 hasta junio de 2012. Y bajo este prisma analiza el juzgador los diferentes medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica, y en especial las periciales aportadas, señalando que observa una diferencia de 22.932'15 euros entre el valor que el perito del demandante Don. Marco Antonio atribuye a la vivienda y el valor que consta en el informe pericial emitido por el Sr. Agustín , perito del demandado. Don. Marco Antonio valora el coste de construcción de la vivienda en 116.424'34 euros, Iva incluido, y Don. Agustín valora la construcción de la vivienda en 87.375'88 euros sin incluir el Iva, ascendiendo dicho coste con el impuesto a 93.492'19 euros. La diferencia, según deduce el Juez de ambos informes, es debida a que en la valoración de los costes de construcción de la vivienda, Don. Marco Antonio empleó las publicaciones anuales de los Costes de Referencia de Construcción del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga, mientras que Don. Agustín tuvo en cuenta los posibles descuentos que se vienen realizando entre empresarios y compradores en la adquisición de materiales de construcción. Atiende, no obstante el Juez al criterio seguido en el informe emitido por Don. Marco Antonio 'por aportar datos objetivos de valoración de la construcción, como es el Coste de Referencia de la Construcción en el año 2007, del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga, y que encuadra la misma en Autoconstrucción en General y Edificaciones en Régimen de Autogestión para la tipología de vivienda unifamiliar aislada, incluyéndose en la descripción urbanística de suelo no urbanizable tanto su informe como el emitido por Don. Agustín '. Por tanto, estima como valor de construcción de la vivienda el de 116.424'34 euros, con el Iva incluido, y establece que corresponde al demandante el 50% de dicho valor de construcción, es decir, el importe de 58.212'17 euros que le debe ser abonado por el codemandado Sr. Martin , conforme a lo dispuesto en el artículo 361 del Código Civil en relación con los artículos 453 y 454 del mismo Texto legal . En cuanto a la indemnización, también solicitada en la demanda frente a la codemandada Sra. Miriam por importe de 5.850 euros, en base a que se ha enriquecido injustamente por el uso exclusivo de la vivienda desde abril de 2010 hasta junio de 2012, la demandada alega su falta de legitimación pasiva por existir un derecho de crédito sobre la vivienda que, al igual que corresponde al demandante, también corresponde a la demandada. Y es que en la propia demanda se expone que, tras la ruptura sentimental en 2008, el Sr. Leon y la Sra. Miriam acordaron verbalmente que la vivienda se la adjudicaran los demandados (padre e hija) y que éstos abonasen al demandante la mitad del valor de la misma. En este punto entiende el Juez acreditado de la prueba practicada que existe un derecho de crédito a favor tanto del demandante como de la demandada, conforme al cual el demandado Sr. Martin ha de responder con la parte proporcional del precio de la vivienda que se queda como propietario, por lo que el Juez no hace pronunciamiento expreso a favor del demandante y a cargo de la codemandada respecto de los 5.850 euros que el primero reclama en concepto de enriquecimiento injusto por el repetido uso exclusivo de la vivienda desde abril de 2010 hasta junio de 2012. No obstante, es de ver que dicho pronunciamiento absolutorio pasa en calidad de cosa juzgada a esta apelación en tanto en el recurso ha tomado el Sr. Leon la condición de apelado; consintiéndolo, por tanto. En materia de intereses dispone el juzgador que el demandado Sr. Martin , por imperativo de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , abonará al actor el legal de la suma objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse solo parcialmente la demanda.

CUARTO.- Considerando que, aunque parece que se formula como motivo del recurso la crítica a la afirmación del Juez respecto a que no es una cuestión controvertida el ejercicio por parte del Sr. Martin del derecho de accesión previsto en el artículo 361 del CC , lo cierto es que se aprecia correctamente por el juzgador, según deriva de los actos propios del codemandado, pues es verdad que el demandante formula su demanda en ejercicio de la acción prevista en el artículo 361 del Código Civi ,l ya que hasta la audiencia previa no supo qué opción iba a realizar el Sr. Martin , pero ejercita además la de enriquecimiento injusto ya que conoce que ambos codemandados están haciendo uso de la vivienda desde hace tiempo. Precisamente el demandante, aunque cautelarmente pide el ejercicio de la opción porque ciertamente no aparece al principio clara la decisión del Sr. Martin que, sin embargo, luego se refleja en vivir la casa en compañía de su hija, por lo que es evidente que opta por adquirir la vivienda y no por que se la quede el Sr. Leon , da por tomada dicha decisión, que luego se confirma, y solicita, como objeto de su petición, la correspondiente indemnización que cifra en la mitad del coste de la vivienda. Por tanto, la cuestión en la primera instancia, junto a la indemnización solicitada a la codemandada, es la valoración de la vivienda en cuanto se acepta que el derecho de opción ya se había ejercitado con anterioridad y solo la controvertida valoración pasa a esta alzada pues, como se ha dicho, el demandante consiente el pronunciamiento absolutorio respecto a la Sra. Miriam . Se centra el recurso en que hay un error en la apreciación o valoración de la prueba pericial por cuanto el Juez tiene una omisión o error aritmético, o de cálculo (en el que insiste en el auto resolutorio de la aclaración formulada), al considerar que el informe Don. Marco Antonio es al que debe atenerse por aportar datos objetivos de valoración, y es que el juzgador - en opinión del apelante, debió de estar a los costes, ya que aparece que el precio por metro cuadrado construido es el de 461 euros y no el de 600 euros que aplica el perito Don. Marco Antonio . Ello supondría un menor valor de la construcción de la vivienda (82.908'82 euros), por lo que correspondería al actor la cantidad de 41.454'41 euros que sería la mitad y no los 58.212'17 euros que establece la sentencia en su parte dispositiva. Se trata pues de la valoración de la prueba pericial, sobre lo que este Tribunal tiene declarado reiteradamente, siguiendo doctrina jurisprudencial que es pacífica, que la amplitud del recurso de apelación le permite - como Tribunal 'ad quem' - examinar el objeto del pleito con igual potestad con que lo hizo el Juez 'a quo', y que por tanto no está obligado a respetar, en principio, los hechos que éste declaró probados en cuanto no alcanzan la inviolabilidad que tienen en otros recursos como los extraordinarios, y en especial en el de casación. Ahora bien, conviene recordar del mismo modo que es también doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es, en definitiva, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por dicho juzgador, a cuya presencia se practicaron las diligencias probatorias; y ello porque es el Juez 'a quo', y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse - también en principio - el uso que haya hecho el Juez de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar - como en este caso - mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba. Así las sentencias del Tribunal Constitucional 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras. En este sentido el informe realizado por Don. Marco Antonio valora la vivienda en 116.424'34, cantidad en la que incluye el Iva, y el realizado por el Sr. Agustín valora la vivienda en 87.375'88 euros sin incluir el Iva, por lo que su coste con el impuesto asciende a 93.492'19 euros. La razón de ciencia Don. Marco Antonio es que en su valoración empleó las tablas anuales que sobre 'coste de referencia de la construcción' publica cada año el Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga. Y en el informe, que ratificó en el acto de la vista, señaló que el Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga realiza publicaciones anuales de los costes de referencia de la construcción, y en el año 2007 dicha publicación establece distintas tipologías en las que podría incluir la vivienda a valorar: 1. Autoconstrucción en General y Edificaciones en Régimen de Autogestión para la tipología de viviendas aisladas. 2. Viviendas unifamiliares aisladas. Razona para encuadrarla en una de las dos clases que 'dada la calidad constructiva de la edificación (carpintería imitando madera, rejas en todas las ventanas, revestimientos de calidad, etc..) la singularidad de algunas de sus soluciones arquitectónicas (amplia terraza o porche cubierto de unos 25 m2, todas las habitaciones exteriores, salón con frente poligonal, altura libre de 2'70 metros, etc.) su amplio programa (habitaciones de gran superficie, salón-comedor de 27,32 m2, dormitorio 1º de 17'81 m2 tipo suite con vestidor y baño, cocina de 15,25 m2 más lavadero y despensa, etc.) y la extensa superficie construida de 168'08 m2 (propia de una vivienda de lujo en una urbanización privada), en ningún caso podemos considerar que la edificación corresponde a la primera de las tipologías descritas, más propia de una vivienda de programa básico de tipo social público'. Y considera el perito que el coste de la construcción debe ser el de 'Viviendas Unifamiliares Aisladas', establecido en 660 euros/m2. Por tanto no es un error de cálculo del perito, sino una opinión fundada que se podrá o no compartir, pero que el Juez no ve desafortunada cuando se decanta por el informe Don. Marco Antonio 'por aportar datos objetivos de valoración de la construcción, como es el Coste de Referencia de la Construcción en el año 2007, del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga, y que encuadra la misma no en 'Autoconstrucción en General y Edificaciones en Régimen de Autogestión' sino en la tipología de 'Vivienda Unifamiliar Aislada', incluyéndose en la descripción urbanística el suelo no urbanizable. Y ello frente al informe emitido por el Sr. Agustín que, haciendo esta misma inclusión - suelo no urbanizable -, realiza su valoración teniendo en cuenta 'los posibles descuentos que se vienen realizando entre empresario y comprador en la adquisición de materiales de construcción, pero sin aplicar ningún índice de referencia, que pueda dar un valor objetivo'. También debe rechazarse el segundo motivo del recurso: la inclusión - que el apelante entiende errónea - por el juzgador de instancia del importe del Iva. Se basa en que este impuesto tiene como premisa el previo abono por quien lo reclama, y no existe en autos documento alguno aportado por el actor del que derive haber pagado dicho impuesto; y en que el hecho controvertido quedó circunscrito a fijar una indemnización, consistente en el 50% del valor de la vivienda, por lo que no se puede incluir el importe del Iva sobre un supuesto que no constituye hecho imponible del citado impuesto. Está de acuerdo la Sala con el argumento de la parte apelada que puede resumirse en que el Impuesto sobre el Valor Añadido ha de ser tenido en cuenta en la valoración, 'pues se construya la vivienda en el régimen que se construya no puede ser excluido del precio, salvo que se quiera incurrir en un fraude fiscal', a lo que puede añadirse que todo ello sin perjuicio de las obligaciones fiscales de cada uno de los intervinientes en la construcción y, en su caso, en la venta. Por último, entiende el apelante como 'una automática variación del petitum de la demanda, que afecta directamente al fundamento de derecho cuarto, la condena de intereses', porque el juzgador los aplica automáticamente sin que exista petición de la parte, por lo que no puede condenar el Juez al abono de intereses, salvo los procesales que se devenguen a partir de la fecha de la sentencia. Y lo cierto es que el demandante pide textualmente en el suplico de la demanda, respecto a la cantidad que solicita al Sr. Martin , 'más el interés legal de la referida cantidad (58.212'15 euros)'. No solo dispone el juzgador, en consonancia con lo solicitado, que el demandado, por imperativo de los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , abone al actor el interés legal de la suma objeto de condena, desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sino que ello es conforme con la interpretación lógica que se haga de la petición que contiene la demanda: se pide el pago como complemento del ejercicio de la opción y, subsidiariamente, se pide el pago si se entiende ya ejercitada, en ambos casos con intereses. En resumen, como bien dice la representación del apelado, los intereses legales deben computarse desde la interposición de la demanda porque así se pidió en el suplico de la demanda y porque durante el proceso han sido varios los momentos en los que el Sr. Martin ha manifestado su intención de quedarse con la vivienda e indemnizar al Sr. Leon , siendo el problema la determinación del valor de la construcción, por lo que en ningún momento ha negado la opción, pero tampoco ha pagado, y por ello debe abonar los intereses legales de la cantidad establecida judicialmente desde la interposición de la demanda. Por todo lo expuesto procede la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia, por aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Martin contra la sentencia dictada en fecha veintidós de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Vélez-Málaga en sus autos civiles 487/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.