Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 236/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00268/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 236/16

Asunto: ORDINARIO 74/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.268

En Pontevedra a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 74/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 236/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: PREFABRICACIONES Y CONTRATAS PRECON, representado por el Procurador D. SOFÍA DOLDAN DE CACERES, y asistido por el Letrado D. DANIEL NOCERA GIMENEZ, y como parte apelado-demandado: PROMOCIONES MARCO DE AROSA SL, representado por el Procurador D. JOSE LUIS GÓMEZ FEIJOO, y asistido por el Letrado D. JUAN LAGO BLANCO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 30 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora doña Sofía Doldan de Cáceres en nombre y representación de la entidad mercantil PREFABRICACIONES Y CONTRATAS SA contra PROMOCIONES MARCO DE AROUSA SL; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Prefabricaciones y Contratas Precon, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la mercantil 'Prefabricaciones y Contratas SAU' (en adelante, Precon) contra la entidad 'Promociones Marco de Arosa SL', en reclamación de la cantidad de 46915,49 euros, en concepto de precio pendiente de abono por el suministro de material y montaje de una nave industrial que la primera hizo a la segunda, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en el incumplimiento del plazo pactado de terminación de la obra por parte de la actora, cuya conclusión tuvo lugar en fecha 7/6/2013 cuando su finalización estaba prevista para el día 2/1/2013, y en la aplicación de la cláusula 3 del contrato de fecha 29/10/2012, del siguiente tenor: 'El plazo de duración de este Contrato y de sus diferentes Fases o Tareas, se

encuentra definido en el Cronograma que se adjunta Anexo III al Contrato. El incumplimiento por cualquiera de las Partes en los plazos totales de la obra establecidos en el Anexo III, devengará una penalización a favor de la contraparte, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, de 400 €/día, a contar a partir de quinto día de retraso respecto a dichos plazos totales'. Por invocación por la entidad demandada, como motivo de oposición, de dicha cláusula de penalización para el supuesto de retraso por la actora en el cumplimiento de su obligación, al resultar de su aplicación incluso un saldo deudor a favor de la demandada.

Al entender la Juez 'a quo', por lo demás, que la justificación del retraso por la actora en razón a la imposibilidad de proceder al sellado de los paneles de la nave por las inclemencias del tiempo, al consistir dicha labor en la aplicación de un producto que no debe ser usado en caso de lluvia o humedad elevada, no constituye una causa de fuerza mayor conforme a las estipulaciones del contrato que pueda exonerar a la actora del cumplimiento en plazo de su obligación de finalización de la obra. Teniendo en cuenta, además, que en Galicia la lluvia no es una causa de fuerza mayor para la ejecución de una obra, que no es problema del dueño de la obra que la empresa constructora utilice productos no aptos para aplicar en condiciones de humedad existiendo en el mercado otros productos sí apropiados, y que la labor de sellado podía llevarse a cabo en una semana y media, con lo que desde enero a junio hubo tiempo más que suficiente para haberse realizado.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de la demanda, con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se aduce por la recurrente error en la valoración de la prueba. Por cuanto, a tenor del contenido de las cláusulas 3 (plazo de duración del contrato), 4-11 (de ajuste de los trabajos al cronograma del Anexo III del contrato), 5-1 (retrasos justificados) y 20 (fuerza mayor), cabe concluir: 1) que la fuerza mayor se refiere a causas fuera del control de las partes con enumeración de alguna de ellas más sin carácter limitativo, de modo que no es posible circunscribirse a la estricta definición doctrinal o jurisprudencial de la fuerza mayor para analizar la concurrencia de un fenómeno, cuál es el de las lluvias y humedades habidas en la zona que resultan incompatibles con la aplicación del producto de sellado; 2) que tiene cabida como circunstancia exoneradora de responsabilidad un fenómeno meteorológico como la lluvia (y las humedades que comporta), cuando resulta incompatible con las características del producto a emplear en la obra; y 3) que la actora comunicó de forma inmediata a la demandada la imposibilidad de llevar a cabo el sellado de los paneles debido a las lluvias habidas en la zona, lo que evidencia su buena fe y su disposición a la ejecución de los trabajos en cuanto las condiciones meteorológicas lo permitieran.

Siendo así que, según las especificaciones técnicas del producto de sellado (Betoflex) y la declaración del testigo Sr. Grau, dicho producto solo puede ser utilizado cuando la base sobre la que se aplica está completamente seca y libre de humedad, dado que su aplicación con lluvia o en condiciones de humedad relativa elevada determinaría que se viesen afectadas sus características y propiedades, lo que le haría perder su función de sellado, no constando que en el año 2013 existiera ningún tipo de producto de sellado de paneles que permitiera su uso en condiciones de humedad relativa elevada o de lluvia. Y, del contenido del informe de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, resulta la existencia de copiosas lluvias registradas en la zona de ejecución de la nave durante los meses de enero a abril de 2013, inexistiendo un lapso de tiempo continuado de diez días durante el que no hubiera ningún tipo de precipitación o de humedad relativa que quepa reputar como baja.

Que la actora ejecutó el sellado de los paneles de la nave en cuanto las condiciones meteorológicas lo permitieron, concluyendo sus trabajos el 7/6/2013.

Que las partes estuvieron de acuerdo en la aplicación de un determinado producto de sellado, denominado Betoflex. La dirección facultativa jamás solicitó a la actora que empleara otro producto de sellado apto para ser aplicado en condiciones de lluvia o de humedad relativa elevada. Y en el año 2013 no existía en el mercado ningún otro producto apto para ser aplicado en esas condiciones meteorológicas o, cuando menos, no ha sido acreditada su existencia en este procedimiento.

Se alega también por la actora recurrente una errónea aplicación en la sentencia de la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Por cuanto lo único que ha hecho, valer la demandada es su negativa al pago en base a la aplicación de la cláusula penal, solicitando así la compensación de créditos. Y se puede concluir que estamos en presencia de una auténtica 'exceptio non rite adimpleti contractus', pero precisada de reconvención para hacerla valer, reconvención que no se ha formulado.

Que, por lo demás, nos encontramos ante una situación de retraso justificado. Dado que los trabajos de sellado fueron finalmente ejecutados cuando las condiciones meteorológicas permitieron el uso del producto 'Betoflex', estando la nave en uso y a plena disposición de la demandada desde julio de 2013. No existiendo, por lo tanto, incumplimiento de ningún elemento esencial del contrato, ya que no se ha frustrado el objeto del mismo y no se ha impedido que la demandada obtenga el resultado económico que le motivó a contratar.

Finalmente, se objeta mala fe en la actuación de la demandada.

Toda vez la actora ha entregado la nave con retraso justificado, cumpliendo sus obligaciones contractuales, mientras que la demandada no ha redactado el acta de recepción de la misma.

Y asimismo la actora comunicó inmediatamente su imposibilidad de llevar a cabo el sellado de los paneles debido a la lluvia, ante lo que la demandada nada opuso hasta que de forma sorpresiva solicitó su remate en el mes de mayo de 2013, con invocación de la cláusula 3 del contrato, de penalización por retraso.

CUARTO.-Principiando por el análisis del motivo impugnatorio del recurso de apelación referido al tratamiento en la sentencia de la excepción de contrato defectuosamente cumplido y a la necesidad de formulación de reconvención en orden a la efectivización por la demandada de la cláusula de penalización por retraso en la entrega de la obra, se hace preciso señalar que conforme a la doctrina sentada en la STS, de fecha 14/7/1980 , de la que se hace eco la STS, de fecha 20/11/2001 , el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

En la misma línea, la STS de fecha 27/12/2011 viene a señalar:

'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ellas comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-'.

De modo que tanto la excepción de incumplimiento como de cumplimiento defectuoso vienen a constituir medidas de defensa del demandado. Al punto de poder concluir que la excepción de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus) no exige ser articulada por vía reconvencional bastando que se oponga en la misma contestación para neutralizar la pretensión de la parte actora.

De ahí que resulte procedente la inclusión como objeto de debate del pleito de la operatividad de la cláusula de penalización por retraso en la finalización y entrega de la obra por parte de la contratista a la comitente, sin necesidad de formular reconvención, máxime si se tiene en cuenta que en el propio escrito de demanda se hace expresa referencia a dicha cuestión como motivo impeditivo o excluyente de la eficacia de la pretensión actora atribuido a la demandada.

Sin que, en el supuesto contemplado, quepa sostener que se haya alcanzado a producir una situación de alegación por la demandada de existencia de crédito compensable a sustanciar a través del singular trámite procesal a que hace referencia el art. 408-1 de la LEC .

Y ello en razón a que, según doctrina jurisprudencial ( SSTS de fechas 7/6/1983 , 22/12/1988 , 16/4/1993 , entre otras), para que la compensación opere es requisito imprescindible la existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, no admitiéndose en obligaciones sinalagmáticas, bilaterales o recíprocas, nacidas del mismo título, cuál ocurre en el presente caso. Dado que, según la STS de fecha 7/6/1983 , lo que caracteriza a este tipo de obligaciones es la reciprocidad, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto de que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones condicionalidad mutua; y que, por lo tanto, en este tipo de obligaciones mutuamente condicionadas, no se está en presencia de una compensación de deudas nacidas de títulos diferentes en mérito de los cuales una entidad sea deudora y a la vez acreedora de igual o diversa cantidad y por un título diferente (que es propiamente la compensación) sino en presencia de obligaciones de cada parte contratante comprendidas en el sinalagma y que deben ser enjuiciadas simultáneamente.

Por lo que se refiere al retraso en la ejecución de la obra, incuestionada su realidad, la controversia se circunscribe a si dicha demora es justificada o no. Dado que, de encontrarnos en el primer caso, la contratista quedaría eximida de responsabilidad y no le sería de aplicación la cláusula de penalización por incumplimiento en el plazo de finalización y entrega de la obra.

Al respecto, según el clausulado del contrato: 1) si por causa de fuerza mayor o por cualquier otra causa imputable al promotor, existiera algún desfase en los trabajos conforme al cronograma, PRECON no será responsable de los daños y perjuicios que, por este motivo, se puedan causar al comprador (cláusula 4.11); 2) las partes no serán responsables por incumplimiento de cualquier obligación establecida en el presente contrato siempre y cuando y en la medida en que tal incumplimiento sea debido a causas fuera de su control, tal como, sin carácter limitativo, incendio, inundación, desórdenes sociales, escasez o indisponibilidad de combustible, energía eléctrica, accidente, embargo, bloqueo, disturbios, insurrección o disposición gubernamental (cláusula 20.1); y 3) no supondrá incumplimiento de los plazos previstos en este contrato los retrasos producidos por caso fortuito y fuerza mayor en los términos recogidos en Código Civil y en la cláusula 20ª de este contrato (cláusula 5.1).

En el supuesto examinado, la demandante-contratista alega como causa justificativa del retraso la concurrencia de un fenómeno atmosférico en la zona (persistencia de lluvia) que, según afirma, imposibilitaba los trabajos de sellado de los paneles de la nave por la pérdida de propiedades del producto a utilizar en dicha labor al requerir el mismo ser aplicado en superficies secas y no húmedas.

Por lo de pronto, el factor lluvia no es objeto de específica contemplación en la cláusula 20 del contrato, relativa a la fuerza mayor, que, entre las causas que enumera, como más afín hace mención al supuesto de 'inundación', para lo cual se requiere un grado de cuantiosas y continuas precipitaciones, que no cabe constatar del contenido del informe meteorológico de la Xunta de Galicia (folios 73 y ss de los autos).

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial del TS (así sentencia de 18/4/2000 ) al interpretar el art. 1105 CC , entiende que la fuerza mayor supone la existencia de un obstáculo o suceso que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado, sea totalmente irresistible o inevitable, dándose en aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que del curso de los acontecimientos se pueda esperar, y aunque no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige sin embargo la llamada prestación exorbitante, es decir aquella que exija vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad.

Siendo de señalar, en tal sentido, que la lluvia es un acontecimiento ordinario y frecuente en la climatología gallega. Por lo tanto, de perfecta previsión por la actora contratista en el momento de la contratación. A lo que cabe añadir que la demandante no ha probado debidamente la inexistencia en el mercado de productos de sellado utilizables con lluvia y en ambientes húmedos como tampoco la persistente imposibilidad de realización en algún momento de mejoría del tiempo de la tarea en cuestión de escasa duración, del orden de unos diez días.

Sin que, a tenor de lo que es objeto de litigio, quepa hacer objeciones al proceder de la demandada-comitente, quién no hace más que oponer la existencia de un retraso real en la ejecución de la obra, que no consta haya consentido, junto con la operatividad de la cláusula de penalización pactada, a cuyo ejercicio no ha renunciado.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.