Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 847/2015 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0006583

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000847/2015- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000637/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA

Apelante: BANKIA S.A..

Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.

Apelado: Dª Isidora Y D. Braulio .

Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.

SENTENCIA Nº 268/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintisiete de julio de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 637/2014, promovidos por Dª Isidora Y D. Braulio contra BANKIA S.A. sobre 'nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. GABRIEL DUYOS LLEDO contra Dª Isidora Y D. Braulio , representadoa por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistidos del Letrado D. RICARDO TORRES BALAGUER.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, en fecha 23-6-15 en el Juicio Ordinario nº 637/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Vico Sanz, en nombre y representación de D. Braulio y Dª Isidora , contra BANKIA SA ( como sucesora de Bancaja) representada por la Procuradora Sra. Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de la adquisición de 30 tiutlos de obligaciones subordinadas de Bancaja de la 3ª emisión (ISISN NUM000 ) de fecha 17/6/08 por 18.030 €; de 9 títulos de participaciones preferentes de Bancja S/B (ISIN NUM001 ) de 25/02/10 por 5.400 €; 5 títulos más el 20/10/10 por 3.000 € y otros 8 títulos de idéntico producto el 25/10/11 por 4.800 €; así como de 4 títulos de participaciones preferentes Serie A (ISIN NUM002 ) de fecha 11/05/11 por 2.400 €; y pro extensión de sus efectos, debo declarar también la nulidad de su posterior canje por acciones de Bankia de fecha 20/03/12; condenado a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, a entregar a la parte actora en concepto de principal, la suma de 31.339'10 € con los intereses legales y procesales de los nominales invertidos desde las respectivas compras, menos los intereses legales y procesales de los cupones abonados a la actora; y al pago de las costas ocasionadas en esta instancia. Asimismo la parte acotra deberá restituir a Bankia, libres de cargas, todas las acciones obtenidas en el canje de marzo de 2012.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Isidora Y D. Braulio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de julio de 2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dª. María y D. Braulio presentaron demanda frente a la mercantil Bankia S. A., por sí y como sucesora de la entidad Bancaja, en solicitud, según los términos de su suplico: de declaración de nulidad por infracción de normas imperativas e incumplimiento del deber de trasparencia y/o, en su caso, la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de suscripción por los demandantes a la entidad Bancaja de obligaciones subordinadas y preferentes que se relacionan; la nulidad por vicio en el consentimiento de los contratos de recompra y suscripción de acciones (canje) firmados con la demandada en fecha 20 de marzo de 2012, y subsidiariamente por ausencia de causa y objeto al ser nulos los contratos de suscripción de preferentes de los que traen causa; con condena a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a restituir a los actores el importe nominal entregado que totaliza la cantidad de 33.630 euros, junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la adquisición hasta su efectiva restitución ( artículo 1303 CC ); y con restitución por los actores de los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud de los contratos declarados nulos.

Y, subsidiariamente, en ejercicio de acción de responsabilidad contractual por culpa civil, la declaración de tal responsabilidad en que habría incurrido la demandada en el cumplimiento de los deberes de información y transparencia respecto a los demandantes y a estar y pasar por la anterior declaración, con condena a la demandada a indemnizarles por los daños y perjuicios causados en la cantidad inicial de 33.630 euros, siendo el capital a abonar será el resultado de restar a la cantidad nominal inicialmente entregada el valor que se obtenga por la venta de las acciones de la demandada titularidad de los actores por canje forzoso; cantidad a determinar en ejecución de sentencia, momento de la venta de las acciones. Y con condena también a la demandada a abonar a los actores una indemnización por importe igual al percibido en concepto de remuneración o intereses por los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, declarando el derecho de los actores a retener tales importes ya percibidos a aplicar a la indemnización debida.

Y, opuesta la demandada a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia estimatoria de la demanda, declarando la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinas y preferentes objeto del litigio y la del posterior canje por acciones de la demandada. Con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y pago a los actores del principal de 31.339,10 euros, e intereses legales y procesales de los nominales invertidos desde las respectivas compras, menos los intereses legales y procesales de los cupones abonados a la actora. Con obligación de los actores de restituir a la demandada libres de cargas las acciones obtenidas por canje.

Resolución que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

Con carácter previo objeta la recurrente la indebida acumulación de las acciones ejercitadas de nulidad absoluta y relativa de los contratos, al ejercitarse simultáneamente dos acciones incompatibles entre sí, lo que conllevaría la desestimación de ambas en virtud de lo establecido en el artículo 73-1 LEC .

Y basta para su rechazo el que el efecto jurídico pretendido de la desestimación de las pretensiones por tal razón no es el correspondiente, puesto que lo previsto, conforme al artículo 73-3 LEC , si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, es que el Letrado de la Administración de Justicia requiera al actor, antes de proceder a admitir la demanda, para que subsanara el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Y solo para el caso de si transcurrido el término sin que se produzca la subsanación, o que se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran conservar por el actor, que dé cuenta al Tribunal para que por el mismo se resuelva sobre la admisión de la demanda.

De tal forma que, de no haberse realizado así en el momento procesal oportuno, lo que cabría es la nulidad de las actuaciones para retrotraerlas al momento en que procesalmente fuera viable ofrecer aquella opción por el actor dándole oportunidad para su ejercicio, pues, en otro caso, se le privaría de una facultad de subsanación que tiene expresamente concedida por la LEC. Lo que en momento alguno se insta por la demandada. Al margen de tampoco alegar indefensión por la infracción procesal sufrida, como exigencia, a su vez, para el éxito de la solicitud de nulidad de actuaciones contemplada en el artículo 459 LEC . E independientemente de la dificultad de haber podido soportar indefensión la demandada cuando ha dispuesto plenamente de la posibilidad de articular su defensa frente al conjunto de pretensiones frente a ella dirigidas, y así lo ha efectuado.

Y sin perjuicio de poder interpretarse ambas acciones, en principio incompatibles, no como simultáneas sino alternativas, como hace la sentencia de primera instancia, lo que las compatibiliza al no tratarse, la petición entonces, de condena simultánea.

En cuanto al fondo del asunto, se expone la falta de concurrencia y justificación de los requisitos habilitadores de la existencia del vicio en el consentimiento, exponiendo la recurrente que la documentación firmada por la parte actora explicaba suficiente y detalladamente los productos que contrataba y riesgos que se asumían, hasta el punto de realizar hasta cinco compras de los productos cuya nulidad se insta, teniendo completa información desde la primera.

A tales efectos, para resolver la apelación, en la línea de lo razonado por esta Sección en la S. nº. 208/2016, de 22 de junio , se debe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial más reciente. Y así señala la STS 25 febrero 2016 respecto a la deuda subordinada que, en términos generales, se conoce como tal a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, artículo 92-2 Ley Concursal ). Y, a diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Y tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los artículos 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el artículo 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Mientras que las participaciones preferentes están descritas por la CNMV como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Estando sujetos estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del artículo 79 LMV y al RD 629/1993 ; y la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas, y aquellas reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, en cuyo artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Siendo otra característica fundamental de las participaciones preferentes el que no atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

Producto, el de las participaciones preferentes -que podemos extender a la deuda subordinada- que, como señala la SAP Madrid, Sección 25ª, 16 octubre 2014, es complejo y de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación que exige al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor.

Por otra parte se considera que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Estableciendo el artículo 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato artículo 1261-2 del mismo Código ). Debiendo ser el error esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Requisito que el CC no menciona expresamente pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. Negando protección la jurisprudencia a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Y la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Y así la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, destaca la importancia del correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Y no se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En definitiva, a tales efectos, debe comprobarse si la información suministrada por la vendedora del producto financiero complejo podía calificarse de suficiente y se ajustaba en su momento a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente, teniendo en cuenta que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación. Así el artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente en el marco de las negociaciones con sus clientes. Y el artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela se entregara a tiempo para evitar su incorrecta interpretación. Reforzando tales obligaciones el artículo 79 bis LMV para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

Siendo consecuencia de todo ello que debe suministrarse la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. Y no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, existiendo asesoramiento en cuanto la adquisición viene precedida de ofrecimiento por la vendedora, no siendo requisito imprescindible, para que exista asesoramiento, la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En definitiva, como indica la STS 19 mayo 2016 para el caso de productos financieros complejos, la normativa exige un elevado nivel de información y rigor extremo, precisando de una actividad suplementaria del banco realizada con la antelación suficiente a la firma del contrato, explicando con calidad la naturaleza aleatoria del contrato y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como pudieran ser, en su caso, los que luego se concretan en liquidaciones desproporcionadamente negativas que se producen; y a prestar en clara protección a los inversores que han de conocer con pleno conocimiento de causa el funcionamientos y riesgos del producto que contratan, como también señala la SAP Valencia, Sección 9ª, 10 junio 2015 .

Por otra parte la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, según la misma STS 25 febrero 2016 antes citada. Lo que, con referencia a otros contratos complejos, como es el SWAP, por su naturaleza, características y riesgos, no es la del simple empresario o la del licenciado en ciencias empresariales sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( STS 15 julio 2016 ). Indicando aquella sentencia, asimismo, que el que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Pues para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Y el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, a salvo la constancia de que se hubiera dado al demandante una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. De modo que la contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento del banco, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fuera la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

Señalando también la STS 19 mayo 2016 que el elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que estaba obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella. Como señala la SAP Madrid, Sección 11, 13 abril 2016: se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y así la STJUE 18 diciembre 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. En definitiva, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que la parte actora era plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

A partir de la anterior doctrina jurisprudencial no se considera que la demandada cumpliera con los estándares mínimos de información que le eran exigibles, remitiendo a lo que se razona en la sentencia de primera instancia que resulta conteste con aquello, debiendo incidirse, no obstante, en el carácter de inversores claramente minoristas de los demandantes, en el caso de D. Braulio , jubilado de la metalurgia y con estudios básicos, y en el de Dª. Isidora , viuda dedicada a sus labores cobrando pensión de viudedad, sin disponer a priori de la experiencia cualificada para la comprensión con todas las consecuencias de la contratación, y siendo poco significativa para llegar a conclusión diferente la documentación que se facilita de contrario, meramente de fotocopias de una sola orden de compra de preferentes fechada el 25 de octubre de 2011, suscrita solo por D. Braulio (folio 229 de las actuaciones), test de conveniencia solo referido al indicado demandante con el resultado de 'no conveniente (folio 231), pese a lo cual se acepta la operación por la entidad bancaria, así como el anexo a la orden con la única firma, igualmente, de D. Braulio , a pesar de resultar inadecuado el test de conveniencia, se indica en documento estereotipado, que se le informa de los riesgos y presta su conformidad (folio 230), además del documento también estandarizado relativa a la advertencia de riesgos asociados al producto de participaciones preferentes (folio 234). Pero sin que conste otra información sobre esta operación o del resto, ni que se hubiera efectuado otros test de conveniencia o alguno de idoneidad, ni entregados folletos informativos u otra documentación idónea a tales efectos, ni se sabe, para el caso de que se hubiera proporcionado, las explicaciones que pudieran haberse dado verbalmente de haber existido. Y siendo indiferente que los actores hubieran adquiridos hasta en cinco ocasiones productos complejos como los analizados, puesto que ello solo resulta exponente de sufrir déficit informativo y de transparencia en cada una de las operaciones.

Razones que llevan a la desestimación de la apelación, y a la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankia S. A. contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de los de Valencia en juicio ordinario nº. 637/2014.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMAla citada sentencia.

TERCERO.-

SE IMPONENlas costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.