Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 461/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/029399

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0029399

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 461/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1476/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Erica y Bernabe

Procurador/a/ Prokuradorea:LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO y LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA y MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA

Recurrido/a / Errekurritua: BRIDGESTONE HISPANIA SA

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAMON SAN ROMAN CARNEROS

S E N T E N C I A Nº 268/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1476/2013, procedentes delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BILBAOy seguidos entre partes como apelantesDª Erica y D. Bernabe , representados por la Procuradora Sra. Elosegui Ibarnavarro y dirigidos por el Letrado Sr. Ezcurra Zufia y como apelado-impugnante BRIDGESTONE HISPANIArepresentado por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro y dirigido por el Letrado Sr. San Roman Carneros.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 2 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Erica y D. Bernabe frente a la entidad mercantil Bridgestone Hispania SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.

3.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Erica y D. Bernabe se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de impugnación. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presenteRolloal que correspondió el número461/2015de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 11 de diciembre de 2015 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 27 de enero de 2016.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Para dar resolución al presente procedimiento, debemos señalar: 1) La representación de los Sres. Erica - Bernabe instan demanda frente a la entidad Bridgestone Hispania S.A. (en adelante Bridgestone) relatando que en fecha 23 de Octubre de 2006 sobre las 10,40 hora se produjo un accidente a la altura del ramal de salida de la A-8 en sentido hacia el puerto de Santurtzi, D. Marcelino conducía un tractor camión DAF 95 y en la gasolinera de Ugaldebieta enganchó un semi-remolque Fruehauf, semi-remolque que había sido cargado el día 20 de Octubre en las instalaciones de la empresa Firestone y había sido trasladado hasta la gasolinera por otro trabajador Sr. Luis María . El citado semi-remolque transportaba en el contenedor una estructura metálica cuya determinación y formación y acomodo en el citado container; venía en describir en su relevancia, y ello por cuanto señalaba que el accidente se produce por un desplazamiento de la carga transportada. Señalaba como factores fundamentales del siniestro, el desplazamiento de la carga, y en los términos que precisaba, desplazamiento que provoco la elevación del centro de gravedad del conjunto y, por ende, una mayor facilidad de vuelco; existiendo, por demás, elementos no anclados a la estructura que permitían un desplazamiento horizontal, transcribía a estos efectos la diligencia de posibles causas del atestado policial elevado como consecuencia del siniestro, significando que el desplazamiento provocó el inicio de un tonel hacia la derecha del contenedor que al estar anclado al semi- remolque arrastró a éste, así como a la cabeza tractora en su movimiento de tonel hacia la derecha; indicando que el desplazamiento de la carga pudo venir ayudado por la propia configuración del tramo y como por el hecho de que el conjunto de vehículos circulara a una velocidad ligeramente superior a la permitida en el tramo. Expresaba, que los elementos transportados formaban parte de las instalaciones de fabricación de banda transportadora que la demandada tenía en Basauri, instalaciones vendidas a la entidad FENNER CONVEYOR BELTING (South Africa) y a los efectos de realizar las operaciones de desmontaje incidiendo en la demanda en que en el contrato de compraventa de las citadas entidades (contrato de compraventa suscrito entre partes en fecha 25 de Julio de 2006) la demandada no solo facilitaba el acceso a la planta al personal de la compradora, se comprometía, además, a prestar colaboración necesaria, siendo además a dicha determinación la demandada propietaria de las instalaciones. Significaba que no existía plan de seguridad de desmontaje en su acción, no se encontraban evaluados los riesgos, no se exigió a la entidad compradora un plan de seguridad a la empresa que realizaba las labores de carga. Sobre estos aspectos sucintamente relatados, la parte actora incidía y al amparo de lo dispuesto en el art. 1.902 responsabilidad extracontractual general y 1.903 (empresarial) ambos del Codigo Civil , significaba la indemnización que instaba.

La representación de la entidad Bridgestone formuló contestación a la demanda señalando, en síntesis, su disconformidad con los hechos determinados de contrario, y precisando que nada le vincula al siniestro incidiendo que vendió a la sociedad Sudafricana FENNER las instalaciones con las que contaba en Basauri para lo que determinaba el contrato de compraventa, sobre cuyas estipulaciones basaba la tesis sustentada de que era la citada entidad sudafricana quien asumia la responsabilidad y gastos de las operaciones contratadas. FENNER era la compradora de las instalaciones (fábrica de bandas) de la demandada contrató en su día a la empresa especializada TEC el desmontaje y transporte, la cual según expresaba subcontrató a distintas entidades. Sobre la base, como decimos, de la citada relación contractual exoneradora de la responsabilidad, expuesto sucintamente, incidía en la inaplicabilidad de lo dispuesto en el art. 1903 del C.c . precepto que, como argumentaba, implica la responsabilidad de empresarios por hechos de trabajadores, en base a la culpa 'in eligendo' o 'in vigilando', lo que en el presente caso no concurre y ello por cuanto que la entidad Firestone nada tiene que ver con la actividad de montaje y desmontaje ni, con el transporte, insistiendo en la idea que es la entidad Sudafricana la que se encargaba de todo por lo que no existe relación de dependencia. Es, por ello, FENNER quien tiene el carácter de empresario principal y quien subcontrato la actividad a TEC y, por ende, a quien incumbe la obligación de vigilancia. Incidía, igualmente, en la consideración de la concurrencia de dos causas básicas a saber velocidad inadecuada, e inexperiencia del conductor fallecido. Incidía en la ruptura del nexo causal señalando, a su entender, no queda probado que el hecho se produjera por carga defectuosa o inadecuada. No hay relación de la demandada con las empresas que determinaron la actividad origen del siniestro. Alegaba en este sentido falta de legitimación pasiva y ello sobre la base de la falta de responsabilidad, ni directa, ni indirecta de los hechos, inexistencia de carácter de empresario principal y, por ende, inexistencia de relación de dependencia, ni está probada la responsabilidad que se imputa. En cuanto al fondo del asunto significaba la inaplicación de lo dispuesto en el art. 1.903 del C.c ., no hay incumplimiento de las normas laborales.

Seguido el procedimiento por su trámites se dictó sentencia por el Juzgado determinando, sucintamente expuesto, que no ha quedado acreditado el poder de designación y control de personal encargado del desmontaje, en su conclusión determinaba la absolución de la demanda por falta de legitimación pasiva.

Se alza la parte apelante frente a dicha resolución reproduciendo, básicamente, los argumentos que mantiene a lo largo del procedimiento instando por ello la revocación de la resolución recurrida. Insta la parte apelada la confirmación de la resolución recurrida a salvo el pronunciamiento de las costas, al estimar la misma ajustada a derecho. En este sentido instaba, y en contra de lo predicado en la sentencia recurrida, la imposición de costas del procedimiento a la parte actora hoy apelante.

SEGUNDO.-Es visto que la sentencia determina como motivo de la desestimación de la demanda la falta de legitimación pasiva, al señalar que no consta determinada la necesaria relación de dependencia o subordinación que permitiría, pese a ostentar la propiedad de la carga en el momento del desmontaje y posterior transporte que pudiera permitir la exigencia de dicha responsabilidad, estimando que dicha responsabilidad debe dirigirse frente a la entidad que adquiere las instalaciones.

Vistos los términos en que ha quedado determinado el procedimiento debe precisarse que la cuestión de la legitimación pasiva en el presente supuesto, y a nuestro entender, viene directamente significado sobre lo que constituye eje de la cuestión de fondo y, por ende, estimamos que ambas cuestiones son confluyentes.

Conviene señalar que la parte demandante incide en este procedimiento en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 del C.c . y del art. 1903 del C.c . señalando, en razón a la primera, que no se exigió a la entidad compradora un plan de seguridad, ni se exigió a la empresa FENNER que diese al personal que realizaba la carga y estiba de los camiones que transportaban los elementos que integraban su instalación instrucciones para realizar la carga lo que determina su responsabilidad civil por hecho ajeno, a tenor de lo impuesto por el art. 1903 del C.c . señalando no solo la imposición por hecho propio, sino por hecho ajeno. Incidió en la relación de 'vigilancia'.

Expresado lo anterior la doctrina jurisprudencial exige, para que se pueda declarar la responsabilidad de que se trata de conformidad con dicha normativa, la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con su ocasión, la culpabilidad (culpa «in operando» o «in omittendo») del mismo, y la falta de prueba por parte del empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el resultado dañoso. Los tres primeros requisitos ya han sido tratados. Se plantea aquí el examen del último, al cual hacen referencia los dos motivos antes expresados.

La aplicación de la preceptiva legal ha integrado diversas interpretaciones caracterizadas por una evolución hacia posturas que, sin aceptar la responsabilidad objetiva pura, tienden a un marcado matiz objetivo. Si las posturas subjetivistas contemplan fundamentalmente la exigencia de una conducta culposa consistente en la omisión de deberes, singularmente en el campo de la elección del sujeto agente o en el de la adopción de medidas de control y vigilancia (culpa «in eligendo» o «in vigilando»), con una impronta objetivista (no en el sentido técnico, sino en el de menor dificultad para declarar la responsabilidad) cuando se admite la presunción de culpa, o se atribuye la carga probatoria al empresario, las teorías objetivizadoras ponen el acento de la responsabilidad empresarial en la doctrina de la prolongación de la actividad del empresario en el empleado (teoría de la representatividad u orgánica), o en la creación del riesgo, bien en la perspectiva de que quien aprovecha el beneficio, lucro o utilidad de la actividad peligrosa debe sufrir la indemnización del quebranto padecido por el tercero («cuius commoda eius incommoda»; «ubi emolumentum, ibi onus»), o bien desde la óptica de la absorción del riesgo (el riesgo del factor humano se engloba en el riesgo de la empresa). La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo; con base en diversos argumentos y, singularmente, por una interpretación sociológica ( art. 3.1 CC ), que el precepto que se examina contiene un caso de responsabilidad «cuasi-objetiva» (entre otras, Sentencias 28 Oct. 1994 , 29 Mar. 1996 , 3 Jul . y 31 Oct. 1998 ). La aplicación de esta doctrina a los casos concretos se ha movido entre la atribución de la carga de la prueba de la total diligencia (medidas de control y vigilancia, y adecuada elección) a la empresa demandada ( Sentencias 4 Dic. 1984 , 19 Jul. 1993 y 29 Mar . y 20 Dic. 1996 , entre otras), a criterios de admisión de las doctrinas de mayor matiz objetivista de creación del riesgo ( Sentencias 10 May. 1986 , 21 Sep. 1987 , 28 Feb. 1992 , 28 Oct. 1994 , 7 Abr. 1997 ). Obviamente la aplicación de un criterio más o menos riguroso depende de las circunstancias del caso concreto, porque, como ha puesto de relieve la doctrina, la tesis subjetivista resulta insatisfactoria cuando el empleado presenta un alto grado de cualificación técnica en la actividad motivadora del daño, por resultar difícil de imaginar, en tal caso, la culpa «in vigilando» o «in eligendo». Por consiguiente el ámbito de rigor del matiz objetivista ha de ponerse en relación, y guardar proporcionalidad, con las circunstancias del supuesto, y tipo y entidad del riesgo creado.

Ciertamente podemos entre otras señalar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 400/2010 de 23 Jun. 2010, Rec. 1375/2006 'En primer lugar, esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 , 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 ----..'.

TERCERO.-La parte apelante señala, a través del procedimiento y mantiene en su recurso, que el punto fundamental de la cuestión lo constituye o se encuentra en determinar cual es la causa del accidente, el porqué se produce y después determinar la responsabilidad oportuna. En este sentido señalaba que desde la prueba practicada y en concreto del atestado resulta el desplazamiento de la carga por la mala estiba, reproducía en su recurso la parte apelante las conclusiones recogidas en el atestado. Igualmente, mantenía ser un hecho no controvertido que la carga se realiza en las instalaciones de la demandada Firestone. Incidía en que, frente a ello, la única causa que determinó como exclusión de responsabilidad se sustentaba en el contrato de compraventa con la empresa Sudafricana FENNER y que fue dicha empresa la que encargó dicha estiba a una empresa alemana 'supuestamente' especializada llamada TEC. Incidía, la parte apelante, en que con estos datos la sentencia estima la falta de legitimación pasiva. A tal consideración mostraba su disconformidad incidiendo que la posición jurídica de la demandada no es extraña al procedimiento, dado que si la estiba se produce en sus instalaciones, se produce con sus propios medios, que las instalaciones son de su propiedad, no puede existir una falta de legitimación. Mantenía la responsabilidad propia sobre la base del art. 1.902 del C.c . la que sustentaba según consignaba en la falta de anclaje de la carga, y la mala posición de la misma. Señalaba que debió haber exigido a quien entraba en su empresa a realizar cualquier trabajo un plan de seguridad, en concreto sobre la realización de la carga y estiba. Concluía que hay una responsabilidad directa en la medida en que la carga del camión se produce dentro de las instalaciones, que hay conocimiento por ser sus instalaciones como debe ser montado y desmontado las instalaciones. Vigilar el cumplimiento de la correspondiente normativa. Por demás en cuanto a la determinación de lo dispuesto en el art. 1.903 del C.c . la demandada era propietaria de la maquinaria a transportar y, por ende, a cargar de las instalaciones. Incidía, en este punto, en la colaboración contractualmente destacada. Concluía que de la prueba y en sus alegaciones el control y vigilancia reservado a la demandada. Señalaba en el recurso de apelación que la causa del accidente fue la mala estiba y en la nula influencia del ligero exceso de velocidad en el siniestro.

Expresado lo que antecede, es inexcusable hacer referencia al atestado de la Ertzaintza que con relación a este siniestro se levantó: En el citado atestado se hace constar la declaración del Sr. Aquilino en la cual tras señalar que se situó tras el camión '--al llegar al viaducto que pasa por encima de la autopista A-8 la parte posterior del semirremolque se desplaza hacia la izquierda e instantes después puedo observar como se levantaba del lado izquierdo y quedaban las ruedas de ese lado al aire. El gesto realizado por el semirremolque es como si se retorciera un hierro----. Por su parte el camión se fue recostando sobre su lateral derecho hasta que finalmente cayo desde el viaducto a la autopista--..' Consta diligencia en el atestado que la velocidad en el momento del accidente era de 66 kms/hora y a ello la constancia del tacógrafo. Como diligencia de identificación (folio 43 del procedimiento) se señala '-que en el momento de los hechos el vehículo semirremolque Plataforma Fuehauf Semiremolque PB F2PI--transportaba o arrastraba el siguiente tipo de carga estructura metálica con celdas y galgas de calibración. Tras una inspección ocular se observa lo siguiente: Cantidad transportada (y observese) PESO NETO 18.500 Kgs. Seguidamente se determina el documento de control de Transporte 'Transportes Lasarte' seguida de hoja de control en donde consta un encabezamiento que señala ' Shippers, Consigners, Forwarders --- seguido en el encabezamiento ' Bridgestone Basauri /ESP -Fenner Isando /RSA y en tercer lugar del encabezamiento TEC 'Tecnology Engeenering Construction y tras consignar en el cuerpo del citado documento lo que significa 'description o goods (o en consideración descripción de las mercancías), net weight (peso neto) aparece dicho documento firmado por quien se consigna como Dennis Mausberg/ Tec supervisor-' Seguidamente se hace constar la diligencia de declaración ante el instructor del atestado del Sr. Felicisimo señala como '--.observó que un camión que circulaba por el viaducto 'arrastraba' la valla de protección del viaducto y hacia desde el citado a la autopista. El camión se desplazaba por el aire unido a la cabeza tractora y el semirremolque, pudiendo observar que se dirigía hacia el compareciente--' En el citado atestado también consta la declaración Don. Luis María quien señala '--. Como al entrar a este (el camión) se le inclinaba el remolque observando las ruedas del mismo orientadas hacia el y apoyado sobre las ruedas laterales derechas--.'. Siguen las declaraciones del Sr. Jon , del Sr. Narciso explicativas que no especialmente significativas, este último señala como elementos del camión salieron despedidos, así como en la tesitura expresa el primero de los testigos mencionados. Consta igualmente diligencia del contenido de la carga (folio 40 del atestado y 54 de la presente causa). Se hace una diligencia de evolución de hechos y evidentemente posibles causas (observese sobre hechos y causas con independencia de cualquier consideración jurídica) En los hechos se relata: Que el accidente se ha producido sobre las 10,40 horas del día 23 de Octubre de 2006 a la altura del punto kilométrico -..tramo coincidente con el ramal de salida de la A-8 hacia el puerto de Santurtzi-.. D. Marcelino conductor del tractocamión---sobre las 8,15 horas inició su jornada laboral del dia 23 de Octubre de 2006 trasladando un semi-remolque hasta la empresa Firestone sita en la localidad de Basauri. Tras descárgalo en la empresa y de vacio, se desplazó hasta la gasolinera de Ugaldebieta que se encuentra situada en las proximidades--.. y en sentido Cantabria Bilbao. En la citada procedió a enganchar un semi-remolque Fruehauf -.. El citado había sido cargado el día 20 de octubre del 2006 en la empresa Firestone y traslado el mismo día hasta dicha gasolinera con el fin de ser posteriormente trasladado al puerto de Santurtzi. Tras reiniciar la marcha se incorporó desde la gasolinera a la autopista sentido Cantabria-Bilbao. A la altura aproximada del punto-- D. Marcelino tomó la salida dirección Puerto de Santurtzi. Tras acceder a dicho ramal ---trazó primeramente una curva a derechas para seguidamente realizar una curva a izquierdas muy cerrada. Esta curva se encuentra situada en el inicio del viaducto antes mencionado y que discurre sobre el punto kilométrico-..de la A-8. Durante el trazado de la curva a izquierdas el conductor perdió el control al iniciar el semi.-remolque una maniobra de tonel hacia la derecha. El semirremolque tras desplazarse hacia el borde derecho de la calzada, golpeó contra la valla metálica de dicho lado a la vez se acentuaba la maniobra de tonel hacia la derecha. Este hecho provocó que el contenedor rotara contra la valla metálica todo ello a tenor de los restos de pintura azul observados sobre la citada valla, tal y como se aprecia en la fotografía--. Añadir a lo expuesto, que al ladearse hacia la derecha el conjunto de vehículos y elevarse sus ruedas izquierdas se desprendió algún elemento metálico. Estos elementos irrumpieron en la trayectoria que seguían los vehículos---.-----------------------Posteriormente en una segunda fase del desarrollo del accidente el conjunto de vehículos se precipitó desde el viaducto hacia la autopista-.. Seguidamente explicita la diligencia de posibles causas y evolución de hechos señalando que ---..las posibles causas del accidente pudieron ser las siguientes: (y destacar quiere esta Sala por su relevancia la vista de la inspección ocular del equipo instructor en el lugar de los hechos además de la investigación del tacógrafo del tractocamión y las manifestaciones de los que han significado en el atestado) que --..Los días 19 y 20 de octubre de 2006 y a lo largo de la jornada laboral D. Luis María había realizado en varias ocasiones el mismo trayecto que el efectuado el día del accidente. Este trayecto lo había realizado conduciendo la misma cabeza tractora y diferentes semirremolques tanto vacíos como cargados. Tal y como se puede apreciar del disco tacógrafo, la velocidad del conjunto de vehículos en el momento en que se inicia el vuelco es de 66 kms/hora. Esta velocidad es superior a la establecida como máximo al inicio del tramo en que se produjo el accidente, 60 kms/hora. El contenedor transportado por el semirremolque se encontraba convenientemente anclado al citado, dado que a pesar de la caída del conjunto desde el viaducto a la autopista un desnivel aproximado de 6 mts. el contenedor no se desprendió. La carga transportada en el contenedor consistía en una estructura metálica formada por largueros colocados longitudinal y transversalmente. Esta estructura ocupaba la totalidad del contenedor. A partir de los 0,88 metros y hasta la altura de 1,85 metros, ambas respecto de la base del contenedor, presentaba varios niveles en los que se encontraban depositadas barras metálicas. Estas eran de longitud similar a la de la estructura, siendo diferentes su espesor y anchura. En los niveles superiores de la estructura se encuentra depositadas las de mayor anchura y, por ende, las de mayor peso. En origen, las de menor anchura se habían unido formando mazos mediante un cable de plástico con alma metálica. El contenedor, y como se aprecia en el informe fotográfico-.se encuentra deformado en su lateral derecho. Esta deformación se habría producido al acumularse la carga en dicho lateral con anterioridad a la caída desde el viaducto. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones es opinión de este equipo instructor que el accidente habría venido motivado por su desplazamiento de la carga transportada. Este desplazamiento pudo venir facilitado por los factores que a continuación se detallan: 1) la carga se encontraba depositada a partir de la altura de 0,85 mts respecto del suelo del contenedor. Los elementos de mayor peso se encontraban depositadas en la parte superior de la estructura-. La conjunción de ambos factores provocaba la elevación del centro de gravedad del conjunto y, por ende, una mayor facilidad en el vuelco. 2) Los elementos que constituían la carga no se encontraban anclados a la estructura que la contenía lo que permitia un desplazamiento horizontal. 3) la velocidad del conjunto de vehículos era superior a la establecida como máxima, 60 kms/hora, en el tramo curvo en que se produjo. Teniendo en cuentas estas premisas anteriormente citadas, es opinión de este equipo Instructor que el accidente pudo venir motivado por un desplazamiento de la carga. Desplazamiento de la carga que provocó el inicio de un tonel hacia la derecha del contenedor que al estar anclado al semirremolque, arrastró a éste así como a la cabeza tractora en su movimiento de tonel hacia la derecha. Indicar, asimismo que el desplazamiento de la carga pudo venir ayudado por la propia configuración del tramo así como porque el conjunto de vehículos circulara a una velocidad ligeramente superior a la establecida en el tramo como máxima-----..' Sigue a ello un explicito informe fotógrafico.

Y esto es un relato de hechos ocurridos significándose en ello la existencia de un efecto tonel desplazamiento de carga por mala determinación, expuesto de forma sucinta, en la estiba. Estiba que se ha significado en instalaciones de la demandada, y el Sr. Marcelino con acceso a instalaciones de la demandada. Y esto como decimos, son hechos y datos, sobre los que se ha de calibrar la responsabilidad y que desde ahora evidentemente no han sido desvirtuados por la demandada.

Conviene destacar la declaración de D. Pedro Miguel verificada ante el Juzgado de Instrucción que entendió de las diligencias penales que siguieron a los hechos señaló (folio 123 de la causa) '--Que Bridgestone en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales procede a dar una formación genérica a las contratas de los riesgos que la planta puede generar, no de los riesgos específicos. En 2006 Bridgestone vende a Fenner conveyor-. Una línea de producción que se estaba desmantelando. Esta Compañía contrata a una compañía alemana TEC los trabajos de desmantelamiento para transportar a Sudafrica los equipos vendidos. La relación con FENNER es la de contrato de compraventa sin tener mas relación---..Que el precio era muy bajo y por eso se puso cláusula de exención de respondabilidad-. FENNER les dice que la Cía que procederá al desmontaje será TEC y que tenía que poner a su disposición las instalaciones. Al tener que trabajar en sus instalaciones y como hacen normalmente con las contratas les dieron una formación explicándoles los riesgos que pueden generar en un momento determinado---Toda la información se les da escrita. Pero (y esto es cuando menos paradójico) no hablaban español y en ingles se les explicaba el contenido, no todos hablaban ingles pero el encargado y el 50% debían hablarlo. Alguno hablaba español (decimos paradógico porque un elemento de normativa de riesgos y de comportamiento se convierte en un cúmulo de idiomas que impide conocer no ya solo el alcance sino la efectiva, práctica y real comprensión por los destinatarios de la misma). Señala que se desconoce o no comprobó si los trabajadores tenían alguna otra formación --- No hubo ningún estudio de seguridad concreto para el desmontaje y desarrollo de los trabajos únicamente el personal de TEC el encargado que figuraba como responsable les explicó lo que iban a hacer-..No concretaron con FENNER si había alguna medida de seguridad y que tampoco había una coordinación-. Fenner delegó todo en TEC---. Señalará igualmente que -.si es cierto que una de las informaciones que les dan es una relación a los desplazamientos y golpes con vehículos. Que ahí se reconocen a transpaletas y carretillas manuales, que son vehículos internos. Que TEC dispuso de este tipo de vehículos para hacer el movimiento de cargas en el interior (ergo vehículos en el interior de las instalaciones de la demandada) --..Que a la planta de Bridgestone acuden camiones a cargar de manera regular y también a descargar. Lo hacen en los muelles de carga y descarga--.. Muelles----en el que el camión se aproxima a la nave por una compuerta desde la nave se va introduciendo la mercancía con máquina que pueden ser carretillas transpalés y que son las máquinas a las que se refiere dicho riesgo. Que son los riesgos a los que se puede referir en dichos movimientos de carga. -----. La carga de su mercancía esta standarizada y se hace por personal de su compañía teniendo para ello sus propias instrucciones. ---..Que el plan de seguridad de la Compañía si que establece en un apartado específico el análisis de los riesgos que supone cargar un camión cuando se efectúa por personal propio de su Cía y con material. Que esa parte no informó a los trabajadores de TEC puesto que no iban a trabajar para ellos ni con personal de ellos--- No se valoró el riesgo que suponía una deficiente carga en relación a la circulación de otros vehículos--..señalando ---..que en realidad eso no se valoró que entendieron que eso no suponía un riesgo--.. Que nadie de su empresa controló la carga---..señala en su declaración---que en relación a como hacía TEC su propio trabajo el declarante no podía darles ordenes que si podía darle órdenes en relación a la propia planta----.'. Seguidamente consta junto a la demanda Auto de la Audiencia Provincial Sección VI de fecha 8 de Febrero de 2010 en donde se expone el estupor por el auto del juzgado de instrucción de procedencia ante el archivo, en el primer párrafo del fundamento primero del mismo, y en donde en el párrafo tercero del razonamiento jurídico primero se señala '--..al folio 292 de la causa figura la declaración de Calixto representante legal de Firestone según obra la misma. Afirmó que no lo cargó la empresa pero que la carga se llevó a efecto en los terrenos de la empresa, declaración contradictoria con lo manifestado----- Señala en el razonamiento jurídico segundo ---. La afirmación de la inexistencia de relación causal con la producción del accidente de la circunstancia que de modo tan claro apunta el atestado policial carece de cualquier soporte argumental. Tal y como decíamos en nuestra resolución anterior, la Ertzaintza, tras la investigación efectuada llegó, a la conclusión de que además de un exceso de velocidad no muy significativo, había concurrido en la producción del accidente una causa ciertamente peculiar a la que dedican según se desprende de la mera lectura superficial de las conclusiones del atestado, buena parte de las averiguaciones cual es la incorrecta colocación de la carga. El vuelco se produjo por un desplazamiento de la carga y en este tuvo incidencia el hecho de que se encontrara aquella depositada a una altura de ---------.. sigue con el relato del modo en que se encontraba determinada la carga precisando-----.el exceso sobre la velocidad permitida era ciertamente pequeño, y por otro fundamentalmente, en absoluto se cuenta con dato alguno de que dicho exceso podría erigirse en causa única y exclusiva del accidente. No constando en absoluto una culpa exclusiva de la víctima cobra significado real la posibilidad de la comisión de una imprudencia que indiciariamente incumple la normativa de seguridad en el trabajo que tiene que ser valorada--sin que, en la medida en que a estos efectos constituye una circunstancia relevante que en su día no existiera actuación de la Inspección de Trabajo o de Osalan por motivos que no se aciertan a comprender. Los datos que se deducen de las actuación policial eran mas que suficientes para la iniciación de una investigación judicial de oficio. La doctrina jurisprudencial ha evolucionado superando la doctrina de la relevancia penal de la concurrencia de culpas llegando a la determinación de la relación de causalidad por la doctrina de la imputación objetiva del resultado examinando a estos efectos la conducta del empresario---..'.

La parte demandada aporta junto a la contestación los autos del Juzgado de Instrucción de procedencia de archivo, debiéndose significar frente a ello la resolución reseñada de la Audiencia Provincial. Los escritos de la Fiscalía en las diligencias penales. El documento sobre la presentación del plan general de seguridad. Documentación de instrucción de plan de riesgos y Reglas de seguridad a TEC. Seguidamente aporta la declaración en el Juzgado de Instrucción de D. Fermín que viene en señalar la situación en relación a Transportes Puenteviejo, la cuestión del contrato de dos meses, la cuestión de la formación o por mejor matizar la digamos en forma sucinta precaria experiencia del difunto Sr. Bernabe en conducción en trailers, señalando que en principio trabajaba el Sr. Bernabe en camión de cuba. Y llegamos a un aspecto que tiene interes '---.Que la carga la hicieron una gente especializada. Los alemanes les llamaban---..Que hablaban en alemán. Que todos hablaban en alemán solo unas pocas palabras en español y lo demás por señas, que no había ninguno que recuerde que hablase español- Habia un Sr., que no sabe cual era su categoría, que era el que daba las órdenes, que era alemán y era quien dirigía cómo se hacía la carga. Que el declarante lo que hizo en relación a la carga del camión fueron las maniobras propias como conductor para facilitar las tareas, por señas le indicaron el muelle en que iban a cargarlo permaneciendo en la cabina mientras le indicaban por los espejos el posicionamiento del camión mientras metían la carga en el contenedor. Que estuvo casi todo el tiempo dentro del camión. Que la carga si la vió. -------señalara---Que para meter la carga en el camión sabe que costó trabajo, puesto que al ser la carga casi de las dimensiones del contenedor entraba muy justa y que al declarante le requirieron varias veces que maniobrase para poderla introducir--. En opinión del declarante eran profesionales (los que cargaban) --.Se le exhibe la fotografía de los elementos de baldas del atestado---.Que el declarante hizo el trayecto desde la fábrica a Bridgestone hasta Ugaldebieta y hasta allí la carga iba perfectamente --..pese a haber discurrido lo profesionales que cargaron, determinar lo correspondiente sobre la carga a saber equilibrada, señalara----. Que el declarante no recuerda con exactitud como estaba la carga en el camión cuando salió de la empresa----.. Que habitualmente el declarante cuando va con un camión a cargar a una empresa si se preocupa en la forma en que se situa la carga en el camión--Que este (no obstante) era un trabajo de especialistas--..incidirá en que es verdad a la luz de las fotografías (del atestado) que en el camión iba material diverso pero que el declarante les vio atarlo, pero que el declarante no intervino en este tipo de cosas--..Que el hecho de que una carga sea mas grande o mas pequeña no condiciona el peso, pero si puede suponer un riesgo. Que es cierto que si llevar la mercancía mas pesada en la parte de arriba del contenedor supone un riesgo, que en este caso le suele, el cargador, avisar de esta circunstancia aunque hablaran en alemán se hubiera hecho entender. Que también si llevas la carga mas pesada arriba lo notas al hacer los primeros giros y que en todo el trayecto no notó absolutamente nada---.Que nunca con anterioridad a ese día había dejado el camión en Ugaldebieta para que la otra persona lo llevara. ----cosa - señalara- que no era habitual. Que el declarante iba de vacaciones y que llamó a la empresa para preguntar que había con la carga porque era muy tarde, que no sabe con quien habló y estuvieron valorando la idea de llevarla hasta Santurce pero que el problema es donde lo aparcas y se lo tienes que comunicar a la policía del puerto y también era un fin de semana. Entonces decidieron lo mas fácil y sencillo que era dejarlo en Ugaldebieta y el lunes lo enganchaba el fallecido y lo descargaba---Señalara a preguntas de la defensa que vio el material, que iba bien cargado--.'

Se ha practicado la prueba en el Acto de Juicio Oral con el resultado que se desprende de su audición.

Es obvio que lo anterior y desde evidencia de distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad por terceros, y que obviamente nos encontramos ante un procedimiento ordinario civil, y de responsabilidad en dichos términos civiles. Huelga decir que no resultan parangonables los principios sobre los que se aduce en el ámbito penal (en cuya sede se vino a dilucidar la responsabilidad del siniestro ocurrido) en la que es esencial determinar la responsabilidad personal de imputación en el hecho.

Obvio, igualmente, el ámbito de responsabilidad objetiva o cuando menos de inversión de la carga de la prueba en sede civil.

Y desde tales parámetros a esta Sala no le cabe duda de la directa responsabilidad de la demandada cuyo único fundamento de exclusión de responsabilidad y de vigilancia como se dirá se sustenta en la previsión contractual de exención de responsabilidad y determinación de la actividad (expuesto en forma sucinta) a riesgo y ventura del comprador. Contrato de compraventa del que la demandada pretende derivar su responsabilidad a terceros (una empresa alemana TEC elegida por la compradora TENNER, empresa de Sudafrica y, en definitiva, a un, digamos sucintamente expresado, complejo entramado de empresas). Debe hacer constar obviamente que la exención de responsabilidad firmada en un contrato de compraventa privado que por su determinación de generador de derechos y obligaciones ente partes, esta Sala estima, en absoluto puede ser opuesto a una tercera persona fallecida que se limita, sin otra posibilidad de contraste y determinación a recoger un container que se deja al albur en una gasolinera por razones de conveniencia como hemos visto se señala resulta de una urgencia derivada del fin de semana con la correspondiente anuencia como significa el Sr. Salvador . Exención de responsabilidad que, por demás, se ha destacado resulta del bajo precio por el que se vende los elementos a la empresa Sudafricana y, por ende, situación 'a comodidad' de la demandada.

Pues bien, en aras de la prueba practicada podemos decir que de lo que consta si resulta 1) que se cargó el camión en sede de la entidad demandada, que en el devenir de los hechos puede ser consignado el relato que consta en el atestado en la medida en que no se ha desvirtuado por la demanda dicho relato, en que el Sr. Bernabe al parecer había estado con anterioridad en las instalaciones de Bridgestone 2) que, y otra cosa divergente no se ha constatado, había medios propios de utilización para la carga. 3) Que la carga no fue sencilla, y que hubo colaboración de un conductor de camión Don. Salvador cuando menos a efectos de maniobra en la carga, aun cuando no se impartieran ordenes a los que se tienen como especialistas en la determinación de la carga. Debe señalarse en este punto que como pone de manifiesto la parte apelante, no es difícil sustentar desde el contrato suscrito entre partes la colaboración de la demandada que debe proporcionar a la compradora. 4) Que evidentemente y aún cuando ello no lo estime acreditado la demandada, hoy apelada, existe un atestado contundente mas allá de la formal consideración que por obvias razones se determina de 'posibles causas' en el que desde el reportaje fotográfico y la meticulosa investigación se incide en la mala estiba como elemento esencial desencadenante del siniestro, cuya relevancia puso de manifiesto la Audiencia Provincial en el auto que hemos igualmente transcrito. 5) Que es evidente que sobre la base de que iba a riesgo y ventura de la empresa Sudafricana el desmontaje de los elementos vendidos por la demandada, no hizo por ello una actividad positiva, teniendo en cuenta que la carga del container es una actividad que se desarrollaba en su empresa (reserva de dominio que se asegura hasta el pago y el total desmontaje) de potencial peligro como resulta del atestado, y ello no solo para el infortunado fallecido Sr. Bernabe , sino para otros conductores que iban nada mas y nada menos que por la autopista A-8. Peligro que se produce además de por las circunstancias del vuelco que dio el camión, tambien resulta del desprendimiento de elementos que iban en el container pese a que este iba bien agarrado y enganchado. 6) Pese a la no directa relación empresarial, una actitud a la vista de la relevancia y trascendencia de la actividad de carga, y no tanto como directamente concernida a la demandada el desmontaje, sino la que se deduce, como es visto, de la incidencia que tal tiene en la seguridad ajena, se prefirió confiar en el buen hacer, en la elección de profesionales verificada FENNER instalada en Sudafrica, lo que a priori no resultaría reprochable pero lo cierto es que, no se extremó la diligencia al no visar, cuando menos, la salida de los camiones en su determinación insistimos habida cuenta de la relevancia en la seguridad propia y ajena de la carga de un container. 7) Existen las hojas de control de información aportadas por la entidad demandada con las firmas de personas que vinieron a realizar la carga y descarga y al desmontaje, que como pone de manifiesto las personas cuya declaración en instrucción se ha transcrito, no se sabe a ciencia cierta si conocen el castellano, si hablan ingles, alemán, incluso se hace consideración de la existencia de personas de nacionalidad polaca a los que determina, emisión de un elemento de plan de seguridad, específico en carga, cuya comprensión por las personas a quien se dirige se desconoce, si bien bajo el argumento de ser empresa especializada TEC contratada por FENNER compradora. 8) En definitiva, esta Sala no puede por menos que observar que la actitud de la demandada que siendo consciente de que una actividad como la que nos ocupa con el reflejo que para la seguridad no ya de trabajadores, sino de terceros tiene, no la extreme dejando sin mayor esfuerzo ni control y ello bajo la exención de responsabilidad que afecta exclusivamente a comprador y vendedor resulta insuficiente a estos efectos con olvido, por demás, de la colaboración que le incumbe y la propia responsabilidad como titular de los elementos (reserva de dominio), y todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan incumbir a la demandada frente a las otras empresas.

Lo que antecede, lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto en la medida en que, por demás, y desde las anteriores consideraciones, no existe o se determina una compensación de culpas que sea a estos efectos significativa derivada un exceso, no relevante, de velocidad y respecto de una cuantía indemnizatoria que se muestra como ponderada, no cabe olvidar a estos efectos que nos encontramos ante unos padres que ven el fallecimiento de un hijo, hecho sin duda siempre traumático.

Lo anterior lleva directamente a la desestimación del motivo de impugnación de la demandada, debemos significar en cuanto a las costas que la complejidad en la determinación de los hechos y de derecho lleva a la no expresa imposición de costas igualmente en ambas instancias.

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Visto lo que antecede y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LOS SRES. Erica Bernabe Y DESESTIMAMOS LA IMPUGNACION INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DE BRIDGESTONE HISPANIA CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 2 DE SEPTIEMBRE DE 2015 DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN CONDENAMOS A LA DEMANDADA A QUE FIRME ESTA RESOLUCIÓN ABONE LA CANTIDAD DE PRINCIPAL RECLAMADA, INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS.

Devuélvase a Erica y Bernabe el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0461 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones al juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.