Sentencia CIVIL Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 108/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00268/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 108/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 268/2017
En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO
nº 540/2016 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, a los que ha
correspondido el ROLLO nº 108/2017 , en los que aparece como parte actora-apelante , a Dª. Ofelia ,
representada por la Procuradora Dª. NURIA CHAMORRO PALACIOS , asistida de la Letrada Dª. Mª EULALIA
TUR MIÑA NO , y como demandado-apelado a D. Julián , representado por el Procurador D. FRANCISCO
JAVIER DELGADO TRUYOLS , asistido del Letrado D. ANTONIO BELTRAN BALLESTER.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 12 de Diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO MÍNIMAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Nuria Chamorro Palacios en nombre y representación de Dª Ofelia contra D. Julián , y en consecuencia, y en consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos, en fecha 11 de octubre de 1991, en la localidad de Palma de Mallorca, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, con las siguientes MEDIDAS: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 , de Palma a la hija común Adelaida , todavía dependiente económicamente de sus progenitores, pese a la mayoría de edad, y a su padre D. Julián hasta que la misma sea independiente económicamente o deje de convivir en dicha vivienda.

Se DESESTIMAN las restantes pretensiones.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó Auto de fecha 20 de Abril de 2017, inadmitiendo la documental aportada por la parte apelante, y, sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondió.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Ofelia se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución, combatiendo el único pronunciamiento de la misma en el que se acuerda atribuir el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, a la hija común Adelaida , todavía dependiente económicamente de sus progenitores, pese a la mayoría de edad, y a su padre D. Julián , hasta que la misma sea independiente económicamente o deje de convivir en dicha vivienda.

La parte apelante interesa, en su recurso, la revocación del mencionado extremo de la sentencia de instancia y que se acuerde en su lugar: 1º.- Que se proceda a EXTINGUIR EL DERECHO DE USO de la vivienda familiar.

2º.- Subsidiariamente , (para el supuesto en que no se procediera a la extinción del derecho de uso de la vivienda familia) se LIMITE dicho derecho de uso TEMPORALMENTE a seis meses, o bien si se considerase más oportuno, hasta que la hija común Adelaida finalice sus estudios (limitándose también temporalmente), y que sea en este supuesto en el que ha optado por la limitación temporal debido a que se considere por la SALA que la Sra. Ofelia se encuentra actualmente necesitada de una mayor protección, atribuyéndole por ello el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, evidentemente limitado temporalmente, según se solicita.

E incluso por dicho motivo, si la atribución de dicho derecho de uso no le fuere concedido a la actora, que se le conceda temporalmente a la Sra. Ofelia una compensación económica por parte del demandado, de carácter mensual y a modo de contraprestación debido al desequilibrio actual que está sufriendo ella al tener que hacer frente a las cuotas mensuales del contrato de alquiler de su vivienda, mientras sea usada por el demandado o durante dicha limitación temporal, o hasta el momento en que se procediera a la venta de dicha vivienda.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de Marzo de 2012 , indica que la STS 624/2011, de 5 de septiembre , del Pleno de la Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 de Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º del CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben uno y otros hijos. Así, mientras la protección y existencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 del CC no depara la misma protección a las mayores.

Como segundo argumento contrario a tender la protección del menor que depara el art. 96.1º del CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2º del CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , .... En definitiva ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores; y por tanto, única y exclusivamente, a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96, según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.



TERCERO.- De lo expuesto en la referida doctrina del Tribunal Supremo debe concluirse que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2º del CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores; y por tanto, única y exclusivamente, a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96, según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas, las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Es decir, de lo que declara el Tribunal Supremo en la antes referida sentencia debe concluirse que dicho alto Tribunal considera que los hijos mayores de edad no ostentan titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio familiar ya que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores contemplada en el art.93.2 del CC , la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes....

Y ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Por consiguiente, aplicando lo dispuesto en la repetida sentencia del Tribunal Supremo al caso de autos debe concluirse que la hija de los hoy litigantes, Adelaida , no puede ostentar la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio familiar. Por lo que debe dejarse sin efecto la atribución a su favor que se realiza en la sentencia de instancia.



CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a D. Julián , dicho uso y disfrute, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 96 del CC , solo puede mantenerse, por el tiempo que prudencialmente se considere procedente, en el supuesto que, atendidas las circunstancias, lo hiciesen aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

En la sentencia objeto del presente recurso de apelación, en cuanto a dicho extremo, se razona lo siguiente: '... Atribución del domicilio que se realiza junto al padre, con el que viene conviviendo en dicho domicilio desde el año 2004 y sin que proceda atribuir el uso a la Sra. Ofelia como cónyuge más necesitado de protección. Se sostiene lo anterior, porque no se acredita el cambio de circunstancias que ha sufrido la actora, para hacerse acreedora de dicho derecho, atendido que ha desarrollado una actividad laboral ininterrumpida desde el año 2004, sin que conste que haya abonado cantidad alguna a favor de sus hijas en concepto de alimentos, y sin que de las nóminas aportadas se concluya la existencia de circunstancias de necesidad alguna, pues, como se ha consignado, viene desarrollando una actividad laboral ininterrumpida y no se objetiva que sus ingresos hayan sufrido quiebra alguna ni que se hayan destinado a finalidad distinta, que a su sostenimiento. Por el contrario el SR. Julián , con sus ingresos inicialmente al tiempo de la separación, no solo hacía frente a las cuotas hipotecarias, sino que abonaba una pensión de alimentos y además debía atender sus propias necesidades de vivienda y sustento, y tras el cambio de guarda de hecho y hasta la fecha, si bien ha residido en la vivienda familiar, por haberlo requerido así la demandada, al dejar de hacerlo ella, ha seguido abonando las cuotas hipotecarias, además de en exclusividad el cuidado no solo in natura sino también económico de las menores, a las que sigue ayudando; juzgando que el mismo es el cónyuge más necesitado de protección atendido que sigue asistiendo no solo a Adelaida sino también a Irene '.



QUINTO.- En el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia se razona lo siguiente.

'Valorando la prueba practicada, documental, interrogatorio de la actora y testificales, debe partirse de las siguientes circunstancias: - Efectivamente al tiempo de la formulación de la demanda, las hijas comunes, Irene , nacida en fecha NUM002 de 1993, y Adelaida , nacida el NUM003 de 1994, son ambas mayores de edad.

- Además, la hija mayor, Irene , según reconoció en su declaración, no sólo es mayor de edad, sino que se ha independizado, realizando una actividad laboral (doc. 5 y 6 contestación) y teniendo vida independiente respecto de su padre y hermana, habiendo alquilado una casa (doc. 7) abonando una renta mensual de 500 euros. La misma reconoció que pese a vivir de forma independiente, sigue siendo ayudada por su padre ya que sus ingresos le resultan justos e incluso su padre le ha dejado su vehículo para ir a trabajar.

- Por lo que se refiere a Adelaida , las partes y la misma han corroborado que desarrolla una actividad laboral unos 700 euros, no desarrollando más que una actividad a tiempo parcial (doc. 3 contestación). Se acredita que la misma, sigue estudiando realizando un grado en educación social en la UIB, no habiendo finalizado aun sus estudios estando próxima a su finalización. (doc. 4 contestación) y además estando becada para sus estudios. La misma reconoció que sigue viviendo con su padre y que éste la ayuda, y que ella destina parte de su sueldo a abonar el vehículo que ha adquirido.

- Las partes suscribieron convenio regulador en fecha 22 de febrero de 2002, aprobado judicialmente, por el que se atribuyó el uso domicilio a las menores, Irene y Adelaida y a la madre, comprometiéndose el padre, Sr. Julián a abonar la integridad de la cuotas hipotecarias y del IBI, por lo que se pactó que el fruto del precio neto de la venta se distribuiría de forma que el padre percibiría un 75% y la madre el restante 25% y el padre abonaba 300 euros de alimentos por ambas menores.

- La Sra. Ofelia ha desarrollado una actividad laboral ininterrumpida (doc. 6) desde junio de 2004 y se acredita que viene desarrollando actividad de peluquería percibiendo un salario neto de 1.026'80 euros aproximadamente si bien se descuenta todas las mensualidades, el anticipo que viene solicitando (doc. 7). Se objetiva además que la demandante ha concertado arrendamiento en fecha 14 de marzo de 2016 abonando una renta mensual de 450 euros. (doc. 8) - En fecha 31 de agosto de 2004, la actora comunicó al demandado, cambio de domicilio momento en que las menores pasaron a estar bajo la guarda del padre y en el domicilio familiar (doc. 11 contestación).

- El Sr. Julián , ha venido satisfaciendo las cuotas hipotecarias de la vivienda común, como han reconocido ambas partes, y ello en cumplimiento a lo pactado en el convenio regulador, y como deriva del doc. 9 y ss.) y ha atendido y sufragando los gastos de las hijas menores en exclusividad, y sigue haciéndolo.

A tales hechos debemos añadir que el Sr. Julián desde hace años trabaja para la Compañía Iberia y según costa en la copia de la libreta Sa Nostra que se aportó con la contestación a la demanda, en el año 2012 percibía por su trabajo un importe mensual de 1.834,34 € (nómina mes de septiembre) o 1.732,36 € (nómina mes de octubre) o 2.912,53 € (mes de diciembre). Por lo que sus ingresos son superiores a los de la Sra. Ofelia .

Que según consta en los documentos números 2 y 3 aportados con la contestación a la demanda, la hija Adelaida trabaja para la entidad Restaurantes Mcdonalds SAU (ahora Good Fast Mallorca Avenidas S.L.) desde el 8 de Junio de 2015.



SEXTO.- Atendiendo a los hechos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior de la presente resolución, consideramos que no existe circunstancia alguna que aconseje mantener la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a favor del Sr. Julián ; al no constar acreditado la existencia de una especial necesidad que precise de una protección singular o cualificada; es decir, que su situación se corresponda con la exigencia de una especial protección.

Por lo que procede estimar en este extremo el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

NURIA CHAMORRO PALACIOS , en nombre y representación de Dª. Ofelia , contra la sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todos los demás: Debemos ACORDAR Y ACORDAMOS declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda que fue familiar.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.