Sentencia CIVIL Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 711/2015 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 711/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 42 BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 201/2014
S E N T E N C I A Nº 268/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. RAMON VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 1 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO , seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº42 de Barcelona con
el nº 201/2014 a instancias de Geronimo Y Socorro representados por el Procurador sra Yuste, contra
CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr.Lopez Chocarro los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día 27 de abril de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por D. Geronimo Y Socorro , ...contra CATALUNYA BANC SA debo declarar:1.- la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada de fecha 26 de noviembre de 2008 por importe nominal de 39.000 E. y de los actos posteriores de acuerdo con el articulo 1208 CC con los efectos que establece el art. 1303 CC , restituyéndose las partes las cantidades pagadas:asi a la actora la cantidad de 8.745,25 E (diferencia entre el nominal invertido y la cantidad obtenida mediante la venta al FGD) mas el interés legal sobre el importe nominal de la suscripción (39.999 E) desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada hasta la fecha en que, atendiendo el canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc SA, en fecha 4 de julio de 2013, se procedio a la recompra de las acciones por el FGD y desde la ultima fecha el interés legal sobre el importe de 8.745,25 y a la demandada de los intereses percibidos por la actora (rendimiento) por un importe de 8.008,04 (salvo error u omisión) mas el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso de los mismos.2.- con imposición de las costas causadas a la parte demandada ...'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA dice impugnar la totalidad del fallo, planteando las siguientes cuestiones: una obligación de deuda subordinada es un titulo valor; el contrato celebrado es un contrato de compraventa; la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información facilitada; la extinción de la acción por venta y perdida de la cosa y la doctrina de los actos propios; de la indebida aplicación de los intereses legales y costas.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.

No vamos a seguir el orden planteado por la recurrente sino que procederemos a hacer un breve relato de hechos probados, para, a posteriori, analizar en primer lugar la excepcion planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos; a continuacion examinaremos la existencia del vicio denunciado y sus efectos.

Resulta acreditado en autos que los actores, Geronimo y Socorro , de 71 y 76 años al momento de suscribir la orden de compra litigiosa, sin conocimientos ni experiencia en el sector financiero, en cuanto se dedicaron hasta su jubilación a regentar un bar( extremos que no fueron negadas ni contradichas por la demandada), el 26 de noviembre de 2008 suscribieron con la entidad Caixa Catalunya ( hoy Catalunya Banc) una orden de compra de 78 titulos de deuda subordinada de la 8º emisión de Caixa Catalunya por importe de 39.000 euros. (documental 1 acompañada con la demanda), extremos fijados en la sentencia de instancia y no discutidos en esta alzada La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra hasta el 10 de junio de 2013, un total de 8.008,04 euros fijados en la sentencia de instancia , extremo no discutido en apelacion ( documental 6 aportada por la demandada) Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA canjearon los títulos por acciones, extremo comunicado por la entidad al cliente a medio de carta remitida el 11 de junio de 2013 (doc9 y 10); y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 4 de julio de 2013 (doc 11 y 12), abonándoles 30.254,75 euros por las acciones resultantes del canje , extremos todos ellos no discutidos en esta alzada.

Los actores solicitaron la tramitación de arbitraje para recuperar las perdidas de capital sufridas (doc13) que no fue aceptado por la entidad (doc 14 y 15).

En relación con las circunstancias de la operación realizada, sin previo test de idoneidad y asesorados por el empleado de la entidad demandada, con la que mantenían relación desde hacia mas de 30 años, suscribieron las obligaciones subordinadas en la creencia de que no había riesgo alguno, en cuanto ni se lo informo el empleado ni consta en la documentación que se les facilito.

Se presento la demanda el 13 de febrero de 2014, ejercitándose , en relación de subsidiariedad , una accion de nulidad por falta de consentimiento o infraccion de normas imperativas; una accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento por dolo o error; una accion de resolucion contractual y, por ultimo, una accion indemnizatoria, amparándose todas ellas en el incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes legales, esencialmente de información, en la venta de este producto de riesgo.

La sentencia desestima las acciones de nulidad absoluta , estima la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error, sin entrar a analizar la concurrencia de dolo ni las acciones resolutoria e indemnizatoria.

Pues bien, partiendo de tales extremos, dado que la actora no impugno la resolucion recurrida, en esta alzada se examinara la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento, comenzando con las excepciones planteadas por la recurrente en esta alzada.



SEGUNDO.- De la extinción de la acción La parte apelante sostiene que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016 dispone: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.

1.- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado.

El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC .

4.- Razones por las cuales no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la estimación de este primer motivo de casación; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de primera instancia, se confirma la misma.' Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones ( en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición del producto litigioso, pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión los actores optaron por esta última opción y, como se desprende de la documental obrante en autos cuando se les comunico el canje del producto solicitaron la tramitación de arbitraje para recuperar su inversión,manifestando que no renunciaban a las acciones pertinentes para ello.

Ello nos lleva a afirmar que con la aceptación de la oferta del FGD no estaban confirmando el negocio inicial ni renunciaban a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacia constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningun reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedia ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones .

En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedia ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas . Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción( 1303 y 1307 CC).

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ).

Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era mas que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban , vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto , como indicábamos , que expresamente solicitó la sumisión a arbitraje para recuperar su inversión y que, por otro lado, la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada en la deuda subordinada . En consecuencia, también se desestima este motivo.



TERCERO.- de la existencia de asesoramiento .

La sentencia recurrida concluye que la relación existente entre las partes no era de mera intermediación sino que hubo asesoramiento de la demandada, extremo este expresamente impugnado por la recurrente.

Respecto al asesoramiento como servicio de inversión , que antes de la normativa MiFID era una actividad auxiliar, la Directiva define el asesoramiento como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad.

La LMV tambien considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o másinstrumentos financieros,la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.

Partiendo de dicha normativa y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS, no se observa en la resolución recurrida infraccion alguna a la misma siendo acorde con ella la interpretación que lleva al Organo a quo a realizar los argumentos y conclusiones contenidos en aquella. En efecto, atendiendo por supuesto a la prueba practicada , básicamente las declaraciones testificales , considero que la relación que mantenía con los actores iba mas alla de una mera intermediacion encuadrandolo en un claro servicio de asesoramiento, conclusión que debemos ratificar en esta alzada atendiendo a la normativa y jurisprudencia referida.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación.



CUARTO.-Del vicio en el consentimiento y carga de la prueba .

Lo cierto es que por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada y su consideración como titulo valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia, dando por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados cuando ya se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre.

A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, ( existentes con anterioridad la reforma de 2007, que fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV) que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio y afirma que cumplio con sus obligaciones legales que se le entrego el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto;se le practico el test de conveniencia; se le facilito información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm.

49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia se amparo fundamentalmente en la prueba documental aportada y las declaraciones testificales. De dicha prueba se concluye que no acredito la demandada que se hubiera dado información suficiente cuando se suscribió el producto , y dicha valoración no resulta en modo alguno ilogica, claramente de las declaraciones se constata que la única información verbal que se daba a los clientes era precisamente la que reconoce haber recibido el reclamante, que era un producto con garantía de la entidad y sin riesgo Por lo que se refiere a la información escrita obra en autos la orden de suscripcion, y ciertamente se califica el producto de prudente para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, pero de dicha información resulta imposible inferir que se estaba adquiriendo un producto que conllevaba inherente el riesgo de perdida del capital invertido, sino mas bien todo lo contrario, un producto prudente según la propia información allí contenida era para inversores con un horizonte temporal de inversión superior a dos años, para nada se indica que exista un riesgo de perdida de capital.

Se llevo a cabo un test de conveniencia (doc 8 de la contestación), no asi el test de idoneidad, lo que supondría un incumplimiento en si mismo y según doctrina reiterada del TS supondría tener por acreditada la falta de informacion. Pero en dicho test se hizo constar que no habían invertido en productos de riesgo de capital, y se les califica como inversores con conocimiento normal y experiencia suficiente para contratar productos de inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rantabilidad. Nada se dice de su conocimiento y experiencia para productos como el de autos que conllevaban riesgo de perdida de capital. Ignoramos de que datos partió la entidad para considerar el producto conveniente para el cliente atendiendo a lo anterior, maxime cuando ni consta en autos que tipo de productos bancarios habían suscrito con anterioridad.

Cierto que la información podría venir en los folletos informativos, como es de ver de los acompañados por la demandada con su contestacion, y, aunque se admitiera que se habían entregado al actor y que de los mismos se desprende claramente la naturaleza y los riesgos del producto, bastando con que los suscriptores cumplieran con la obligación de leer la documentación que se les entrega al suscribir un contrato, lo cierto es que son reiteradas las STS que indican que dicha información debe facilitarse con antelación suficiente a la suscripción y lo cierto es que no consta en autos el momento en que supuestamente se le entrego dicha información.

Pero además, siendo dicha información absolutamente contradictoria con la información verbal que se les daba, incluso con la contenida en la orden de compra, ninguna eficacia podemos darle a dichos folletos pues una minima diligencia de la demandada le obligaba a ser mas explicita con su información verbal a fin de no generar confusión a los clientes o cuando menos advertirles de que toda la información del producto se contenia en dicho documento y promover su lectura, lectura que con certeza podemos afirmar que ni siquiera llevaron a cabo los propios empleados encargados de comercializar el producto.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta ni documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de apelación referido en este fundamento juridico .



QUINTO.- de los efectos legales de la nulidad Impugna el recurrente la aplicación de los intereses legales como efecto inherente a la nulidad. Afirma que el art. 1303 no refiere expresamente los mismos y que no siendo intereses moratorios su aplicación generaría un enriquecimiento injusto a la contraparte.

No se admite.Sin negar que en dicho precepto no se haga expresa referencia a que el interés a aplicar sea el legal, doctrina y jurisprudencia (salvo honradísimas excepciones de juzgados de primera instancia y alguna Audiencia Provincial) vienen admitiendo que no puede ser otro, por lo que a dicho interés nos hemos de remitir pues lo cierto es que durante la vigencia del contrato la demandada se ha aprovechado de la inversión y lo que dicho interés persigue es colocar a las partes en la situación en que se hallaban al contratar, de no aplicar dichos intereses se estaría generando un enriquecimiento injusto a favor de la demandada pues pretende se le imponga el interés que hubiera obtenido de celebrar otro negocio distinto al finalmente suscrito, como puede ser un plazo fijo. Lo cierto es que no sabemos en que producto hubiera invertido la reclamante ni los rendimientos que tal actuación le hubiera irrogado, siendo patente que su objetivo era invertir en un producto que le generara altos intereses, por lo que el interés legal se nos antoja el mas objetivo.

Dichos intereses han de aplicarse a las obligaciones restitutorias de ambas partes.

En efecto, la jurisprudencia del TS es unánime al respecto, por todas la STS 716/2016 de 30 de noviembre establece: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado....cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.' Por lo tanto, dado que el juez a quo, contrariamente a lo interesado por la actora, dedujo los rendimientos abonados por la entidad asi como sus intereses legales junto a los intereses legales del precio obtenido con la venta, debemos confirmar la sentencia de instancia de modo que la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora la total cantidad invertida (39.000 euros), con más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la órden de compra hasta la venta al FGD y de la diferencia hasta su pago y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones (30.254,75 euros) con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los títulos (8.008,04 euros) con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, debiendo fijarse la suma total en ejecución de sentencia.

Por lo expuesto se desestima igualmente este motivo de apelación.

SEXT O. costas.

Impugna el recurrente la imposición de costas de la instancia argumentando dudas de derecho en relación con la excepción de caducidad . No se acepta.No obstante se estimara el recurso mas por motivo diverso, ya que esta Sala, en supuestos similares viene entendiendo que no cabe imponer las costas causadas en la instancia dada la importante reducción operada a la suma reclamada por los actores. En efecto, se reclamaba la devolución de 8.745,25 euros con mas intereses legales, no obstante al reducir los rendimientos abonados , 8.008,04 euros, con sus intereses legales,la suma efectiva a reintegrar, compensadas dichas cantidades seria de 737,21 euros, con mas los intereses legales calculados en el modo establecido en el fundamento previo por lo que no resulta procedente imposición de costas en la instancia.

Conforme a lo establecido en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede condena alguna de las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.42 de Barcelona de fecha 27 de abril de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 201/2014 confirmando dicha resolución a excepción del pronunciamiento sobre costas que recovamos y en su lugar se acuerda no haber lugar a la imposición de costas.

No cabe imposición de costas causadas en esta alzada.

Se declara darle el destino legal al depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.