Sentencia CIVIL Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 686/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

?
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000686/2016
NIG: 3803842120150008573
Resolución:Sentencia 000268/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000568/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado c.p. PARQUE000 Luisa Maria De Los Dolores Navarro Gonzalez De Rivera
Apelante lico leasing s.a. Rocio Garcia Romero
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de junio de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 568/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil
Lico Leasing, S.A., E.F.C., S.A., representada por la Procuradora Dª. Rocío García Romero, y asistida por
la Letrada Dª. Sandra del Rosario Sánchez Guerra, contra la Comunidad de Propietarios PARQUE000 ,
representada por la Procuradora Dª. Luisa María Navarro González de Rivera, y asistido por el Letrado D.
Fernando Torres Lana; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el día veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Rocío García Romero en nombre de Lico Leasing SA, EFC, S Unipersonal, debo absolver y absuelvo a la demandada Comunidad de Propietarios PARQUE000 de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas al actor.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Rocío García Romero, asistida de la Letrada Dª. Sandra del Rosario Sánchez Guerra, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Luisa María Navarro González de Rivera, asistida del Letrado D. Fernando Torres Lana; señalándose para deliberación, votación y fallo el día siete de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, apreciando la caducidad de la acción, desestima la demanda en la que la entidad actora insta la nulidad del acuerdo sexto adoptado por la Junta General Ordinaria de Propietarios de la comunidad demandada, Comunidad de Propietarios PARQUE000 , el 16 de Julio de 2014, que conforme a la convocatoria se refería a: : 'Propuesta de aplicación reducida de la cláusula de exención parcial referente a la cuota de participación sobre gastos comunes correspondientes a los locales 68B y 68C, contenida en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal'.

El actor, recurrente, mantiene su pretensión anulatoria alegando que el acuerdo incide en el título constitutivo por lo que el plazo de caducidad de la acción no es el de tres meses sino el del año. El demandado, apelado, se opone al recurso instando la confirmación de la resolución recurrida por sus fundamentos o constituir un abuso de derecho la pretensión anulatoria.



SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, procede la revocación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 894/2011 de 30 noviembre : 'Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007 , 10 de marzo de 2010 )'. Con ello quiere significarse que los acuerdos que contradicen o modifican los estatutos o el título constitutivo son meramente anulables y su plazo de caducidad es el de un año, obviamente, por demás, frente a los adoptados sin infracción de los textos comunitarios que tienen el plazo de caducidad de tres meses. Pues bien, en orden a la caducidad de la acción cabe mantener que de la literalidad del texto de la convocatoria- Propuesta de aplicación reducida de la cláusula de exención parcial referente a la cuota de participación sobre gastos comunes correspondientes a los locales 68B y 68C, contenida en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal- se desprende que el acuerdo está referido a un pacto recogido en el título constitutivo, con afección del mismo, y concretamente a uno de los elementos esenciales en la comunidad de propietario, la cuota de comunidad, conforme a la que participan los copropietarios en el mantenimiento de la copropiedad ( art. 3.b) de la LPH ) y que debe fijarse en el título constitutivo ( art. 5 LPH ), siendo que conforme a este último precepto : ' En cualquier modificación del título, y a salvo lo que se dispone sobre validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.'. En consecuencia, el plazo de caducidad es de un año.



CUARTO.- Examinada la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, otorgada por Inversiones Parque S.A., el 1 de diciembre de 1998, aportada por la actora, si bien es una mala fotocopia incompleta, en todo caso, reconocida y no impugnada por la demandada, se observa que en la misma los locales 68B) y 68C), se encuentran debidamente descritos con indicación de su cuota de participación en los elementos comunes. Y siendo que la escritura la otorga el promotor de la edificación, tras afirmar que en la determinación de las cuotas, de conformidad al art. 5 de la LPH , se tendrá en cuenta la superficie total de los locales, se establece: 'Como excepción de lo dicho: a) Una vez constituida la Comunidad de Propietarios del Conjunto, y mientras la Compañía Mercantil ' Inversiones Parque S.A., continúe siendo titular de alguna de las fincas del Conjunto, sin venderlas o ceder su uso a un tercero, dicha Compañía sólo contribuirá al pago de los gastos comunes de las unidades que retenga, en una proporción de un 25% de su cuota, en razón a la menor utilización que verifica de los elementos comunes, distribuyéndose la diferencia entre las restantes fincas, a prorrata de su cuota'. Tal pacto del título, legalmente válido y cuya moralidad, precisamente, sólo pone en duda la comunidad demandada, tiende, conforme a su literalidad, a eximir a la promotora, otorgante de la escritura, del pago de un 75% de la cuota de todas y cada una de las fincas resultantes de la división, en tanto no fuera vendida o arrendada, debiendo admitirse que tal era el fin asignado a las mismas, y ello bajo el amparo de la, evidente, menor utilización de los elementos comunes por los inmuebles no ocupados. En tal sentido y dando respuesta a la calificación que a tal pacto le otorga el demandado cabe recoger el criterio del Tribunal Supremo referido a las condiciones potestativas puras, nulas, y las simplemente potestativas, recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia núm. 305/2012 de 16 mayo : 'como indica la sentencia de la primera instancia y reitera la de apelación, exige distinguir entre las condiciones puras o rigurosamente potestativas -condición si volam, si voluero- dependientes exclusivamente de la voluntad del deudor o del mero arbitrio del obligado, de las condiciones simplemente potestativas en las que la condición depende en parte de otros hechos o motivos que representen intereses apreciables y razonables, quedando excluida la arbitrariedad (en este sentido, sentencias 355/2005, de 16 de mayo , y 1139/1993, de 3 de diciembre ), ya que tal condición , como precisa la sentencia 783/2007, de 28 de junio , 'sólo se da si depende del 'mero arbitrio' del obligado''. Siendo que, tal como queda ya expresado la condición, no se determina por la mera voluntad del promotor, otorgante de la escritura de vender o alquilar las fincas, sino que, partiendo de que el destino de las fincas, es su venta o alquiler por el citado, se le exime parcialmente del pago de las cuotas hasta que efectivamente venda o alquile los inmuebles. Es, por ello, que efectivamente el acuerdo adoptado- aplicación reducida de la exención por razones de oportunidad comercial ya que se incrementaría un 25% la cuota de los locales - supone una vulneración o contradicción del título pues en definitiva reconoce al copropietario original una facultad distinta y diferente a la que tenía reconocida, al pretender liberarle, pese a haber alquilado las fincas, del pago, parcial, de las cuotas, pese a haberese produdico la consumación de su finalidad de explotar económicamente los bienes, y sin que exista, porque desaparece, la causa del no uso de los elementos comunes. Obviamente tal como recoge la sentencia de instancia: ' El principio de autonomía de la voluntad imperante en las relaciones privadas expresamente recogido en el artículo 396, último párrafo, del Código Civil , autoriza las normas estatutarias que en determinadas circunstancias fijan el régimen de contribución a algunos gastos comunitarios de forma diferente a la cuota de participación fijada en el título, pudiendo en determinadas circunstancias incluso eximir de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales (en este sentido, sentencia número 720/2009, de 18 de noviembre ). Pero tal acuerdo debe ser adoptado conforme establece la ley para los referidos a las cuotas de comunidad en sus artículos 5 y 17.6, bajo la sanción de nulidad establecida en el artículo 18. 1.a).



QUINTO.- Determinada así la nulidad de acuerdo adoptado, modificativo del título constitutivo, sin la unanimidad o la mayoría suficiente, cabe también apreciar que la impugnación formulada no debe ser calificada de abusiva ni contraria a la buena fe. De lo actuado se desprende que el edificio donde se constituye la comunidad de propietarios, es un centro comercial, de donde cabe apreciar que no solo el actor sino ninguno de los otros copropietarios o si se quiere la inmensa mayoría, tal como se refleja en el listado de asistentes a la junta, y al margen de lo que califica el demandado como 'propietarios al uso', usan o se sirven de los distintos inmuebles para su destino económico sea cual sea la actividad de la entidad titular de los mismos, en definitiva, se trata de negocios, y consecuentemente de obtener un mayor beneficio. Sobre tal base, lo cierto es que el titular dominical de las fincas 68 b) y 68 c), que no puede olvidarse es quien construyó el edificio con el destino comercial y los fines ya indicados, con su propuesta pretende trasladar a los otros copropietarios parte de las cuotas que por razón de haber arrendado los inmuebles le corresponden. Que tal arrendamiento suponga un aumento del tránsito de personas lo que puede determinar un aumento de la clientela para el conjunto, es verdad, pero, es que al adquirir un local en un centro comercial, tal circunstancia, la de la ocupación del resto de los locales, es algo que se tiene en cuenta, lo mismo que cuando se promueve y construye un edificio de tales características, el fin del promotor es vender o arrendar el máximo de los elementos privativos, ya que en ello está su beneficio, debiendo asumir las cargas que, en consecuencia a lo por él determinado en el título, se deriven de tal actividad. De contrario, a los copropietarios, máxime si se observan las quejas que por los importes de las cuotas se relatan en la junta, les interesa que cada local pague su cuota íntegra, pues tal como está redactado el título, la reducción del pago de un copropietario se repercute en las cuotas del resto. Y si no es así, lo cierto es que la comunidad cobra menos de lo que realmente le correspondería. En consecuencia, sí existe un interés en el ejercicio de la acción, más allá del de perjudicar a un tercero, y ello, incluso, cuando el acuerdo no haya llegado a tener una efectividad directa o concreta, pues ciertamente sí podría tenerla en el futuro, sin que tampoco sea óbice al principio de la buena fe el hecho de que la actora, ostente también un derecho de bonificación en el pago de las cuotas por tener entrada independiente y hacer menor uso de los elementos comunes, habida cuenta que ninguna de estas circunstancias concretas se aprecian ni toman en consideración en el acuerdo impugnado.



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda, procede la condena de la demandada al pago de las costas de la primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Rocío García Romero en nombre y representación de Lico Leasing S.A. EFC S. Unipersonal.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 25 de mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 568/2015.

3º.- Estimar en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Romero en la representación que ostenta.

4º.- Declarar la nulidad del acuerdo adoptado en el punto sexto de la Junta General Ordinaria de Propietarios celebrada por la Comunidad de Propietarios PARQUE000 , el 16 de Julio de 2014, modificativo del título constitutivo.

5º.- Condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

6º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-