Sentencia CIVIL Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 49/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo nº000049/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 268
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000770/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s Victoria , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUÍNVIDAL VIDAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉVICENTE
MARTÍNEZ MOLL, y de otra como demandados - apelado/s- impugnantes María Luisa , María Teresa ,
Anton y Adela , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE GIL MONTES y representado por el/la Procurador/
a D/Dª MARÍAVIRTUDES MATAIX FERRE.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT, con fecha 19 de septiembre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don José Vicente Martínez Moll en nombre y representación de Doña Victoria Declaro la extinción del condominio existente sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Albaida, Libro NUM000 , Tomo NUM001 , Folio NUM002 , Finca Registral NUM003 con referencia catastral NUM004 , la cual pertenece a los propietarios Doña Victoria en una tercera parte indivisa, a Doña María Luisa en una tercera parte indivisa, y a los hermanos Adela María Teresa Anton , a cada uno de ellos, en una novena parte indivisa, lo que supone la total propiedad, CONDENANDO a los litigantes y a su vez condóminos a estar y pasar por dicha declaración, ACORDANDO se proceda a la venta del inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños procediendo al reparto del precio en los porcentajes que les corresponde a cada uno de ellos. Que Estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Doña Virtudes Mataix Ferre en nombre y representación de Adela , Doña María Teresa y Doña María Luisa , declaro la extinción del condominio existente sobre la finca inscrito en el Registro de la Propiedad de Albaida, Libro NUM000 , Tomo NUM001 , Folio NUM002 , Finca Registral NUM003 con referencia catastral NUM004 , la cual pertenece a los propietarios Doña Victoria una tercera parte indivisa, a Doña María Luisa una tercera parte indivisa, y a los hermanos Adela María Teresa Anton , a cada uno de ellos, una novena parte indivisa, lo que supone la total propiedad, condenando a los litigantes y a su vez condóminos a estar y pasar por dicha declaración, acordando se proceda a la venta del inmueble en pública subasta con admisión de licitadores extraños procediendo al reparto del precio en los porcentajes que les corresponde a cada uno de ellos. En cuanto a la condena en costas cada una de las partes sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, habida cuenta las características del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y por los demandados se impugnó la sentencia, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de junio de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Victoria formuló demanda de juicio ordinario ejercitando una acción de división de cosa común contra doña María Luisa , doña María Teresa , don Anton y doña Adela .

Basa su pretensión en que todos los litigantes son condueños de un inmueble que es un solar industrial sito en Beniganim con una superficie de 5.481 m2; todos ellos son propietarios por la donación que realizó doña Noemi el día 6 de febrero de 1973, a favor de sus 3 hijos, don Maximino , doña Piedad y doña Rebeca , atribuyendo a cada uno de ellos un 33%; en la actualidad la actora los propietarios son los litigantes, y la actora lo es de un 33%; doña María Luisa de otro 33% y el tercio restante corresponde a los hermanos Adela María Teresa Anton .

Termina suplicando, en síntesis: a) La extinción del condominio sobre el inmueble descrito en el hecho primero conforme al informe realizado por el perito don Raúl que acompaña a la demanda.

b) O alternativamente por otra división que se pueda acordar por el perito judicial que eventualmente se nombre en este procedimiento.

c) O su venta en pública subasta con reparto del precio entre los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas en la comunidad si la división fuera imposible.

Don Anton se opuso a la pretensión actora y pidió su desestimación. Sostiene que no se trata de un solar industrial sino de un complejo industrial en funcionamiento hasta hace poco tiempo, pese a lo cual, el perito de la actora no ha valorado los inmuebles que existen en el citado complejo. Igualmente rechaza la división que propone la demandante puesto que genera una nueva indivisión, no siendo admisible que se atribuya a sus hermanas y a él un 33%. Si se lleva a cabo la división de la cosa común, se ha de realizar la división material en tantas partes como comuneros existen, adjudicando a cada uno la parte que le corresponda.

También contestaron a la demanda Adela , Doña María Teresa Y Doña María Luisa quienes formulan RECONVENCIÓN pidiendo: Se declare la extinción del condominio sobre la finca consistente en un complejo industrial Se declare que es indivisible Se venda en pública subasta previa valoración del perito, con la participación de licitadores extraños y previa tasación por perito y se reparta el precio atendiendo a las cuotas de propiedad.

Sostienen que es trata de un complejo industrial y no de un solar industrial.

Don Anton se allanó a la reconvención y la actora mostró su oposición a la misma. La parte actora pidió su desestimación.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y la reconvención, y, como no hay acuerdo ni propuesta de división en 5 partes desiguales, acuerda la venta en pública subasta.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar, e impugna la sentencia la parte demandada.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO.-Recurso de apelación de la demandante Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca que la sentencia fija que la superficie total a dividir es de 5.481 metros y que la superficie mínima que establece el Ayuntamiento es de 300 m2 por lo que puede dividirse, pese a lo, la sentencia, cual acuerda acudir a la subasta que únicamente generará perjuicios para los comuneros. Reitera, que tanto en la demanda como en la reconvención, así como en las conclusiones, las partes solicitaron la división material del solar y el juez tiene en sus manos todos los medios necesarios para acordar la división del solar, como sería, en su caso, ordenar la práctica de una nueva pericial.

Por todo ello estima que la sentencia es contradictoria por acordar que es divisible y optar por la venta en pública subasta. A la subasta se ha de acudir cuando no es posible física o jurídicamente la división.

La parte apelada invoca que nos hallamos ante justicia rogada. Ellos sostienen que no se trata de un solar sino de un complejo industrial y que no es divisible. No se oponen al cese el condominio pero sí a la división material de la cosa común. No puede admitirse el proyecto de división de la actora porque vuelve a crear un condominio.

La Sala considera que este motivo debe rechazarse. La sentencia ha de partir de las pretensiones de las partes, puesto que nos hallamos ante la jurisdicción civil, que es rogada. La parte actora pudo, a la vista de las alegaciones de la parte demandada y de la reconvención, solicitar la práctica de una prueba pericial para llevar a cabo la división de la cosa común en 5 partes, atendiendo al título de propiedad de cada comunero, lo que no se ha realizado, y no puede pedir que el juzgador de instancia, supla la inactividad de las partes y por iniciativa propia, acuerde la práctica de una prueba pericial en distintos términos a lo que se le ha solicitado.

No existe ninguna duda sobre que la propuesta de la actora no era admisible puesto que generaba otra situación de condominio, y dado que no se formuló ninguna propuesta de división de la cosa común en 5 partes desiguales, y, por lo tanto, no se ha demostrado que ello sea posible, necesariamente se ha de acudir a la petición subsidiaria, a la venta en pública subasta.

No podemos olvidar que el artículo 218 de la LEC dispone que: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. [...]>

CUARTO.-Impugnación de la sentencia por los demandados reconvinientes.

Como primer motivo de su recurso la parte apelante invoca el error en la valoración de la prueba porque declara que la finca es material y jurídicamente indivisible, pues consta que la bodega ha estado funcionando hasta hace pocos años y los edificios industriales existen aunque carezcan de actividad en estos momentos, como se observa en las fotografías. La superficie construida es de 4.086 m2.- lo que hace que no pueda calificarse de un bien divisible, y si se dividiera, quedaría inhabilitado el complejo industrial para el uso al que se destina. Además, las edificaciones no están en ruinas, pero, aunque lo estuvieran, para dividirlo como solar habría que proceder a la demolición de las edificaciones y ello supondría un gran coste, lo que permite concluir que se trata de una indivisibilidad jurídica. Por ello concluye que se ha de declarar que es un bien indivisible y que se ha de vender en pública subasta.

Esta Sala considera que el motivo debe admitirse en parte. De la única prueba pericial que se ha practicado en las actuaciones así como de las fotografías que obran en autos (f. 109 y ss) se desprende que las edificaciones están en estado ruinoso, y que si bien su demolición es costosa, ello no sería, por sí mismo, un obstáculo para la división, porque cada adjudicatario podría optar entre demoler o no, y sus costes serían similares para cada uno de ellos. Por ello, es acertada la conclusión del juzgador de instancia cuando establece que la división se ha de limitar al solar.

Ahora bien, al hilo de lo invocado por la parte, se ha probado en autos que el solar industrial es divisible en 3 partes iguales, pero no así en 5 partes desiguales, atendiendo a que los condueños son 5; ciertamente que se ha dicho que la superficie mínima ha de ser de 300 m², pero en autos no existe prueba alguna que permita estimar acreditado que el solar podría dividirse en otros 5 solares de diferentes dimensiones y aprovechables por todos los comuneros.



QUINTO.- A lo expuesto, debemos añadir que el Tribunal Supremo, en la sentencia del 19 de octubre de 2012, Roj: STS 6684/2012, Nº de Recurso: 752/2010 , Nº de Resolución: 609/2012, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER, no dice: " El recurso se estima ya que efectivamente, tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.

El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».

Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ('actio communi dividundo') es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062 Código Civil )».



SEXTO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada y la desestimación del formulado por la parte actora por lo que procede larevocación parcial de la sentencia de instancia, declarando que no se ha demostrado que el bien es divisible.

SÉPTIMO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien se desestima uno de los recursos y se acoge en parte el otro, dado que no altera el pronunciamiento esencial de la sentencia, que estima en parte tanto la demanda como la reconvención, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Victoria y ESTIMAMOS EN PARTE el interpuesto por doña María Luisa , y doña María Teresa , don Anton , doña Adela , todos ellos contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016 dictada en los autos número 770/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ontinyent , resolución cuyo fallo confirmamos y no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintiséisde junio de dos mil diecisiete.