Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 668/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 668/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03099-42-1-2016-0007196
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000668/2017-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000041/2017
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000
Apelante/s: Horacio
Procurador/es: JOSE LUIS CORDOBA ALMELA
Letrado/s: MANUEL ALMARCHA MARCOS
Apelado/s: Mº. FISCAL y Valle
Procurador/es : Mª TERESA MARTINEZ SANCHEZ
Letrado/s: MARIA DOLORES HERNANDEZ RUIZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FEDERICO RODRIGUEZ MIRA
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
Dª. Mª Dolores López Garre
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En ALICANTE, a once de julio de dos mil dieciocho
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000268/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Horacio , representada por el
Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. ALMARCHA MARCOS, MANUEL,
frente a la parte apelada Mº. FISCAL y Dª. Valle , representada por la Procuradora Sra. MARTINEZ
SANCHEZ, Mª TERESA y asistida por la Lda. Sra. HERNANDEZ RUIZ, MARIA DOLORES, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , habiendo sido
Ponente el Ilmo Sr. D. FEDERICO RODRIGUEZ MIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000041/2017 se dictó en fecha 13-06-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Escudero Mora, en nombre y representación de DON Horacio Y ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora Sra. Teresa Martínez en nombre y representación de DOÑA Valle DEBO MODIFICAR la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el 10 de noviembre de 2014 en los Autos de Divorcio Contencioso registrados con el número 1177/13 y modificada en parte por la Sentencia citada por la Audiencia Provincial, Secc. Novena, Rollo 147/15 en el siguiente sentido: 1º Se atribuye a la madre, Doña Valle , la guarda y custodia de sus hijos menores de edad Teofilo y Raimundo , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2º. Se fija como régimen de visitas el de fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas; asimismo disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, dividiéndose en este último caso el mes de agosto y el mes de julio en quincenas, alternándose los progenitores en el disfrute de las citadas quincenas, eligiendo periodo el padre en los años pares y la madre en los años impares. El día del padre y de la madre así como los cumpleaños del padre y de la madre lo pasarán los menores con el progenitor al que corresponda la celebración siendo recogidos a la salida del colegio o en su defecto si fuera festivo a las 12:00 horas y reintegrado a las 21:00 horas, mientras que los cumpleaños de los menores lo pasarán con el progenitor con el que se encuentren según el orden establecido.

Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio de la madre por el padre o familiar directo de los menores.

3º Se atribuye a los menores y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 en la CALLE000 , número NUM000 .

4º El padre contribuirá a los alimentos de los hijos con la suma mensual de 400 euros por hijo, lo que hace un total de 800 euros mensuales, suma que ingresará en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe o tenga designada la madre; esta suma se actualizará conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya en los doce meses inmediatamente anteriores. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por los progenitores en la siguiente proporción: el padre sufragará el 70% y la madre el 30%.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la referida Sentencia dictada el 8 de noviembre de 2010.

Todo ello con imposición de costas al Sr. Horacio .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Horacio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000668/2017 señalándose para votación y fallo el día 10-07-18.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pronunciada en la instancia acordó modificar las medidas fijadas en el anterior proceso de divorcio, y atribuyó a la madre la convivencia individual de los dos hijos del matrimonio; otorgando a éstos y a su progenitora el uso de la vivienda familiar y fijando a cargo del padre una pensión de 400 € mensuales para cada hijo, así como la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios de los menores en un 70%; siendo a cargo de la madre el 30% restante, e imponiendo al demandado las costas causadas en la instancia.

Recurre éste el fallo de instancia solicitando, en primer término, el mantenimiento del régimen de convivencia compartida pactado en el proceso de divorcio, con las nuevas modificaciones formuladas en la demanda origen de la presente litis; y, de manera subsidiaria, si se acordara por la Sala confirmar el de convivencia materna, que se reduzca la pensión alimenticia a la suma de 250 € por hijo; se limite por 1 año el uso de la vivienda familiar atribuido a la madre; se fije una contribución del 50% a cargo de ambos progenitores para sufragar los gastos extraordinarios de los hijos; y se establezca un régimen de visitas acorde con la nueva situación de éstos.



SEGUNDO. - A pesar de los extensos alegatos que expone el apelante en su escrito de recurso, denunciando la errónea decisión adoptada por la Juez de instancia sobre el régimen de convivencia más adecuado para los hijos, tras los numerosos conflictos familiares que han surgido entre las partes después de lo resuelto en el anterior proceso de divorcio, la Sala considera que dicha cuestión ha sido enjuiciada en términos acordes con el resultado de la prueba obrante en autos, valorando la Juez a quo los dictámenes periciales practicados al efecto, tanto el aportado con la contestación a la demanda, emitido por la Psicóloga Sra. Luz , como el elaborado por el Perito Judicial designado al efecto, Sr. Ángel , en los cuales se puso de manifiesto la conveniencia de instaurar un nuevo régimen de convivencia materna, a la vista del fracaso que había supuesto el de convivencia compartida pactado en el proceso de divorcio. En concreto este último reflejó el deseo expreso de los menores de permanecer con su madre; manifestando el hijo mayor Teofilo que la relación entre sus padres es muy mala, pues no quieren hablar entre ellos, se denuncian constantemente unos a otros; en los intercambios siempre actúan las fuerzas policiales y desde hace tiempo no existe ninguna comunicación entre ellos. Que cuando residen con su padre, tanto él como su pareja se refieren a su madre mediante insultos, sobre todo la Sra. Ruth ; mientras que su madre en casa no suele hablar mal de su padre, o al menos no utiliza insultos ni términos peyorativos, y que algunas veces cuando él se ha quejado de algún comportamiento de su padre, ella ha llegado a defenderle. Que se les cuida de forma similar en ambas viviendas, pero en casa de su padre quien se encarga de ellos mayormente es la Sra. Ruth . Por otra parte, en cuanto a disciplina y afectividad reciben mejor trato cuando conviven con su madre. En definitiva, refiere no estar a gusto con la actual pareja de su padre, que se siente obligado a quererla cuando ese afecto no existe realmente, y que esto es en parte porque cuando se producen los intercambios, la Sra. Ruth les habla de malas formas, obligándoles a ir con ellos. Por eso, Teofilo manifiesta querer residir habitualmente con su madre, aunque le gustaría ver a su padre cuando quisiera. Por su parte, el menor Raimundo preferiría quedarse todos los días con su madre.

A la vista de los resultados que arrojan las entrevistas y cuestionarios de evaluación realizados por el Perito Judicial a cada miembro de la unidad familiar, el Sr. Ángel concluyó destacando que la relación actual entre ambos progenitores es muy conflictiva, por lo que los intercambios suponen a los menores un desgaste emocional, que a la larga les puede causar perjuicios psicológicos; de manera que lo más conveniente para el mayor beneficio de los menores sería encomendar a la progenitora la guarda y custodia de los hijos, con el oportuno régimen de visitas al progenitor no custodio en fines de semana alternos y mitad de los periodos festivos, para mantener e intentar mejorar la relación paterno-filial.

Todos estos datos han sido ponderados por la Juez a quo para decretar un nuevo régimen de convivencia individual materna, considerando que en este caso era el más adecuado para garantizar la estabilidad y desarrollo de los menores; y así lo ha interpretado también el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, solicitando de la Sala la confirmación del fallo de instancia.



TERCERO .- El uso de la vivienda familiar, atribuido a los menores y a la madre encargada de su convivencia individual, también resulta acorde con lo que dispone el artículo 96.1 del Código Civil ; de manera que no resulta procedente limitarlo en este momento durante 1 año, como pretende el apelante, argumentando en este sentido que la demandada lo viene disfrutando ya desde hace 4 años, e impidiendo la disolución de la sociedad ganancial, porque en el supuesto de autos lo que se trata de tutelar es el interés preferente de los menores a permanecer en el citado domicilio en compañía del progenitor custodio, por encima de cualquier otra consideración y al margen de las acciones que pueda ejercitar el otro progenitor instando el procedimiento liquidatorio de la sociedad ganancial.

Con referencia a la pensión alimenticia de 400 € mensuales para cada hijo, a cargo del demandante, ha de valorarse que su capacidad económica se nutre de los ingresos oficiales como Sargento de la Guardia Civil, que ascienden a unos 2.100 € mensuales, además de los recursos que obtiene por la academia que gestiona de preparación de aspirantes al Ejército, Policía Nacional y Guardia Civil, cuyo importe no ha sido acreditado. Con estos datos, y ponderando también que ha tenido que proporcionarse una nueva vivienda, residiendo en compañía de su pareja sentimental; mientras que la demandada, con ingresos de 1.200 € como auxiliar de enfermería, va a permanecer en el domicilio familiar, que ya venía usando desde el año 2014 en el anterior régimen de convivencia compartida, la Sala estima procedente fijar dicha pensión a razón de 300 € mensuales para cada hijo; acogiendo en parte el recurso formulado por el apelante en este particular.

La contribución fijada en sentencia a cargo de cada progenitor para atender los gastos extraordinarios de los hijos, responde a la diferencia económica que existe entre los recursos de los progenitores, y se corresponde con la que ya se pactó en el anterior proceso de divorcio, sin que se haya producido en este sentido una sustancial modificación de las circunstancias presentes entonces. Por ello, también la Sala debe respetar lo acordado en dicho proceso y mantener lo decidido por la Juzgadora en la presente litis.

Por último, también resulta razonable evitar en lo posible los inconvenientes que venían produciéndose en el desarrollo del régimen de visitas, y en este sentido la Sala considera procedente, como señala el recurrente y admite la demandada en su escrito de reconvención, que el padre pueda estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, recogiéndolos el viernes a la salida del Centro Escolar y reintegrándolos el lunes a la entrada en el mismo; y, por otro lado, respecto del resto de vacaciones y días festivos establecidos en sentencia, cuando la recogida y reintegro de los menores deba llevarse a cabo en el domicilio materno, que puedan realizarse por el padre o persona de confianza autorizada por él.



CUARTO .- En consecuencia con lo expuesto, procede estimar en parte el recurso articulado por el actor y revocar la sentencia de instancia en los particulares arriba reseñados; confirmándola en lo demás; sin hacer expresa declaración sobre las costas originadas en ambas instancias, conforme autorizan los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Escudero Mora, en nombre y representación de D. Horacio , contra la Sentencia de fecha 13-06-2017 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los particulares relativos al importe de la pensión alimenticia impuesta al recurrente, que se fija en la suma de 300 € mensuales para cada hijo, manteniendo la forma de pago y actualización acordadas en sentencia; así como al régimen de visitas, permitiendo que el padre pueda estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, recogiéndolos el viernes a la salida del Centro Escolar y reintegrándolos el lunes a la entrada en el mismo; y, por otro lado, respecto del resto de vacaciones y días festivos establecidos en sentencia, cuando la recogida y reintegro de los menores deba llevarse a cabo en el domicilio materno, autorizando que puedan realizarse por el padre o persona de confianza designada por él; confirmando en lo demás el fallo de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las costas de ambas instancias.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.