Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 57/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00268/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 57/2.018
Procedimiento de Modificación de medidas nº 270/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 268/2.018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION DE
MEDIDAS nº 270/2.017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , a los que
ha correspondido el ROLLO nº 57/2.018, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Raúl
, representado por la Procuradora Dª. MARIA TUR ESCANDELL, asistido del Letrado D. JOSE IGNACIO
PRECIADO ORTIZ DE ZARATE, y como demandada- apelada a Dª. Josefina , representada por el Procurador
D. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, asistido del Letrado D. SALVADOR RECIO REYES. Ha intervenido el
MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2.017 , cuya parte dispositiva dice: ' Que desestimando la demanda presentada por Dª María Tur Escandell en nombre y representación de D. Raúl frente a Dª Josefina , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas paternofiliales interesadas, absolviendo a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido, y, habiéndose señalado fecha para la deliberación, votación y fallo, la Sala dictó Auto de fecha 22.5.18 acordando de oficio la práctica de la exploración judicial del hijo menor. En consecuencia, se señaló día y hora para la celebración de la vista conforme dispone el art. 464 de la

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la procuradora doña María Tur Escandell, en nombre y representación de don Raúl , contra doña Josefina , en solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de fecha 24 de enero de 2.014 en la que se aprobó el Convenio Regulador propuesto por las partes.

Interesando, en dicha demanda, que se atribuyera la guarda y custodia del hijo común a ambos progenitores, con las demás medidas solicitadas en el suplico de la misma.



SEGUNDO.- En la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó íntegramente la demanda.

Y la representación procesal de la parte actora se alzó contra la misma e interesó su revocación y solicitó se dictara sentencia en esta alzada en la que se estimase parcialmente la demanda acordándose la modificación de las medidas en el único extremo siguiente: ' 1.- Guarda y custodia del hijo menor Vidal , será atribuida de forma compartida a ambos progenitores, de modo que el menor estará con cada progenitor una semana desde la salida del colegio los lunes hasta la entrada el lunes siguiente que retornará al centro escolar y ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre el menor. 2.- No cabe hacer disposiciones respecto a la atribución de domicilio conyugal, propiedad de la señora Josefina en esta modificación de medidas. 3.- Régimen de Vacaciones.- Al establecerse la custodia compartida, los periodos vacacionales el menor estará con cada progenitor la mitad de las de Verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo en estos periodos la madre los años pares y el padre los impares, tal y como se establece en el hecho sexto de esta demanda.'

TERCERO.- Conforme resulta del Auto recaído en el presente Rollo, esta Sala acordó de oficio la exploración judicial del hijo de los litigantes.



CUARTO.- Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017: 'El art. 90.3 CC establece que: Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo, 529/2017, de 27 de septiembre).

Es por ello que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc 469/2014, que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido ( sentencias 162/2016, de 16 de marzo, 413/2017, de 27 de junio, 529/2017, de 27 de septiembre)'.



QUINTO.- En el supuesto que ahora nos ocupa tanto teniendo en cuenta lo manifestado por la madre en el acto de la vista celebrada en la primera instancia como teniendo en cuenta el resultado de lo manifestado por el menor en esta alzada al ser explorado por esta Sala, consideramos procedente, en interés superior del menor, acceder a la pretensión del padre de que la guarda y custodia de dicho menor sea compartida por ambos progenitores.

La dirección letrada de la Sra. Josefina al principio de la vista celebrada en la primera instancia manifestó que no se oponía a la guarda y custodia compartida pero sí a la extinción de la pensión alimenticia.

También del conjunto de lo declarado por dicha Sra. Josefina en el acto de la vista celebrada en la primera instancia puede deducirse que en realidad no se opone a la guarda y custodia compartida, aunque, por los motivos que expuso en su declaración, sí se oponía a que, si se concedía tal guarda y custodia compartida, el padre no tuviera que abonar una pensión alimenticia.



SEXTO.- Efectivamente, conforme tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, el hecho de que se otorgue una guarda y custodia compartida no supone necesariamente que no deban abonarse alimentos, ya que sí deben abonarse alimentos cuando un progenitor no tiene ingresos o cuando existe disparidad entre los ingresos de uno y otro.

De todas maneras, en esta alzada la parte apelante solo interesa la guarda y custodia compartida y que se mantenga la pensión alimenticia establecida en la Sentencia que aprobó la propuesta de Convenio Regulador.

SÉPTIMO.- Por todo ello pero sobre todo teniendo en cuenta el interés superior del menor, habida cuenta lo manifestado por éste en la exploración verificada en esta alzada, es por lo que consideramos procedente estimar el recurso de apelación y conceder a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de su hijo.

Guarda y custodia compartida que se llevará a cabo por semanas alternas, de manera que el menor estará con cada progenitor una semana, desde la salida del colegio el lunes hasta la entrada el lunes siguiente al centro escolar; estableciéndose a favor del progenitor con quien el menor no pase la semana correspondiente, una visita que se llevará a cabo, a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

Manteniéndose en todo lo demás lo acordado en el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de fecha 24-01-2.014; salvo en lo referente a que al ser la vivienda que constituyó el domicilio familiar propiedad de la Sra. Josefina , tal y conforme se interesa en el recurso, no cabe ya hacer ningún pronunciamiento sobre la atribución de su uso y disfrute.

Por lo que se refiere al régimen de vacaciones procede mantener el acordado en el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia, al no existir motivo o razón alguna para su modificación.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Tur Escandell, en nombre y representación de don Raúl , contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2.017, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya Sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos. Y en su lugar: 2) Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la referida procuradora, en la mencionada representación, contra doña Josefina , y, en su consecuencia, debemos acordar y acordamos la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 24 de enero de 2.014, en lo referente únicamente a las medidas siguientes: Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia del menor Vidal , que se llevará a cabo por semanas alternas, de manera que el menor estará con cada progenitor una semana, desde la salida del colegio el lunes hasta la entrada el lunes siguiente al centro escolar; estableciéndose a favor del progenitor con quien el menor no pase la semana correspondiente, una visita que se llevará a cabo, a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

Manteniéndose en todo lo demás lo acordado en la Sentencia de fecha 24/01/2.014, salvo en lo referente a la atribución del domicilio familiar que se menciona en el apartado II de la estipulación segunda del Convenio Regulador.

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.