Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 80/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120138176310
Recurso de apelación 80/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 66/2014
Parte recurrente/Solicitante: María Inés
Procurador/a: Andres Carretero Perez
Abogado/a: GEMMA MALTAS ORRIOLS
Parte recurrida: Bartolomé
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: IVAN PALMES ORANICH
SENTENCIA Nº 268/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, a 26 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de enero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 66/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Andrés Carretero Perez, en nombre y representación de María Inés contra Sentencia de 19/10/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Bartolomé .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, en nombre y representación de Doña María Inés , contra Don Bartolomé , representado por el Procurador Don FRANCESC D'ASSIS MESTRES, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Aurelio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre el menor Aurelio será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hijo del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarle al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con él, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo...

y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hijo precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.).

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos progenitores.

En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios del menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hijo, ni utilizarlo como mensajero.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte al menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hijo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda del menor: Se consideraría beneficioso que el niño continuara bajo la guarda compartida, por semanas alternativas, de ambos progenitores, tal y como se acordó en el Auto de fecha 4 de diciembre de 2013, cuyas medidas se elevarían a definitivas, caso de que la Sra. María Inés reconsiderara su idea de trasladarse a León; exhortando a ambas partes a someterse a un proceso de MEDIACIÓN FAMILIAR, en beneficio de su hijo Aurelio .

Si no obstante ello, la Sra. María Inés persiste en su idea de trasladarse a León, en beneficio del niño se acuerda que quede en DIRECCION001 bajo la guarda de su padre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación materno-filial: (caso de que la madre se trasladase a León).

EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, el niño comunicará con su madre: Durante el periodo escolar: - Todos los 'PUENTES' escoles y cuantas veces pueda la Sra.

María Inés trasladarse a DIRECCION001 a ver al niño, siempre que preavise al padre, al menos, con 48 horas de antelación.

Durante el periodo vacacional, el niño disfrutará de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: El menor estará todos los años con su madre desde la salida del colegio hasta la víspera del día de reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: El menor estará con su madre los meses de julio y agosto. El resto de los periodos vacacionales los pasará con su padre.

3) Vacaciones de Navidad: El menor estará con su madre un año desde la salida del colegio hasta el 3 de enero y el año siguiente, desde el 27 de diciembre hasta la víspera del día de reinicio de las clases; y así sucesiva y alternativamente.

El régimen de vacaciones expuesto se entiende sin perjuicio de la asistencia del niño a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Exhortando a ambos progenitores para que cumplan el régimen expuesto con flexibilidad, atendida la distancia geográfica que existiría entre los domicilios paterno y materno, razón por la que ni siquiera se han señalado horas concretas para la entrega y recogida del menor, quien no podrá ser recogido antes de las 8:00 horas ni reintegrado después de las 20:00 horas.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación: 1) El progenitor guardador debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial.

2) El padre, como progenitor guardador, debe facilitar a la madre todos los objetos de uso personal del menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) Salvo pacto en contrario de los progenitores, los costes del desplazamiento de ida a León serán abonados por el padre y los de vuelta a DIRECCION001 , por la madre, lo que implica que, a la postre, estos costes serán asumidos, por mitad, entre ambos progenitores. Por excepción, los días que fuera de 'puentes' y de periodos vacacionales la Sra. María Inés pueda desplazarse hasta DIRECCION001 a ver al niño, todos los gastos que implique tal desplazamiento en concreto irán a su costa. Ambos progenitores pueden hacerse valer de personas de su confianza para acompañar al niño en sus desplazamientos o contratar el servicio de acompañamiento de menores del AVE o del trasporte aéreo, si lo estiman oportuno.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DEL MENOR Roberto .

EN EL SUPUESTO DE QUE LA SRA. María Inés FINALMENTE DECIDIERA QUEDARSE EN DIRECCION001 , EL RÉGIMEN APLICABLE DURANTE LAS VACACIONES, 'PUENTES' y FESTIVIDADES ESPECIALES SERÁ EL ACORDADO EN EL AUTO DE 4 de DICIEMBRE de 2013.

EN CUALQUIER CASO, SE ACUERDA QUE EL MENOR Aurelio SE SOMETA A UNA TERAPIA PSICOLÓGICA QUE LE PERMITA SUPERAR EL DIVORCIO DE SUS PADRES Y LE PRESERVE DEL CONFLICTO EXISTENTE ENTRE LOS MISMOS. EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, TAL TERAPIA SE LLEVARÁ A TÉRMINO POR EL PERITO JUDICIAL DON Simón , QUIEN YA CONOCE LA SITUACIÓN FAMILIAR.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR: Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 al Sr. Bartolomé , caso de que la Sra.

María Inés persistiera en su deseo de trasladarse definitivamente a León.

En el supuesto de que la demandante reconsiderara su postura y regresara a DIRECCION001 , se atribuye el uso del domicilio familiar a la demandante, cuyo interés es el más digno de protección.

TERCERA.- GASTOS DEL MENOR: A) Caso de que la madre regresara a DIRECCION001 y ambos progenitores compartieran la guarda del menor Aurelio , se elevan a definitivas las medidas acordadas en el Auto de Medidas de 4 de diciembre de 2013, por lo que los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios del niño se abonarían por mitad entre ambos progenitores, quienes cubrirían el resto de los gastos de su hijo las semanas que lo tuvieran en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica. Y en tal supuesto, y para ayudar a la Sra. María Inés a la crianza del niño, el Sr. Bartolomé le seguiría abonando una pensión alimenticia en beneficio de Aurelio de 300 euros mensuales, con las actualizaciones que procedieran desde que se acordó dicha pensión en el referido Auto de Medidas.

B) Caso de que la demandante optara por establecerse definitivamente en León, la Sra. María Inés habrá que abonar una pensión alimenticia a favor de su hijo Aurelio de 120 euros mensuales.

Las pensiones referidas se abonarán en la cuenta que designe el perceptor/a, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizarán anualmente conforme el IPC de Catalunya.



CUARTO.- PRESTACIÓN COMPENSATORIA: Se acuerda que el Sr. Bartolomé abone a la Sra. María Inés una prestación mensual de 500 euros, durante el término de dos años, actualizándose anualmente tal prestación, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, desde que se acordara la pensión alimenticia a favor de la esposa y conforme al IPC de Catalunya, caso de que viviese la beneficiaria en DIRECCION001 , o de León, en el supuesto de que finalmente se trasladara a aquella localidad.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio del niño.

Sin que proceda hacer imposición en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en este proceso se desprende que las partes contrajeron matrimonio el 21 de agosto de 2003 y han tenido un hijo, Aurelio , nacido el NUM003 de 2005. El esposo era cuando se casaron pastor adventista y residieron en distintos lugares en función de donde tenía que ejercer su ministerio siendo el último en Cuenca; la señora María Inés se ocupaba del cuidado de la familia y del hogar; en 2011 el señor Bartolomé cesó en aquella ocupación y se plantearon si marchar a DIRECCION001 (Barcelona) su lugar de origen o a León, lugar de origen de la esposa, haciéndolo finalmente a DIRECCION001 donde residían en una vivienda propiedad de él; tras un año de desempleo el esposo obtuvo la licencia de taxista y desde 2012 trabaja como autónomo en este sector. La ruptura matrimonial se produjo en el verano de 2013.

Por auto de fecha 4 de diciembre de 2013 de medidas provisionales previas a demanda de divorcio , se tuvo en cuenta que los dos vivían en DIRECCION001 (el esposo provisionalmente en casa de sus padres), que el padre tenía un horario flexible como taxista y que en el año 2011 a 2012 que había estado en el paro se había preocupado mucho de Aurelio y la madre admitía que la relación paterno-filial era muy estrecha; en base a ello y pese a la petición materna de ostentar ella la guarda y custodia del hijo, se estableció un sistema de 'custodia compartida' por semanas alternas y la mitad de las vacaciones escolares; el uso de la vivienda conyugal se atribuyó a la esposa por ser la más necesitada de protección y se fijó a su favor una pensión de alimentos de 500 € mensuales; en cuanto a los gastos del hijo cada uno pagaría los cotidianos cuando lo tuviese en su compañía, el colegio y las extraescolares y extraordinarios se abonarían por mitad y el padre además ingresaría a la madre una pensión de 300 € mensuales para el hijo.

En enero de 2014 la progenitora interpuso la demanda de divorcio solicitando la guarda del hijo para ella con un régimen de relación con el padre, el uso del domicilio conyugal, una pensión alimenticia para el niño de 500 € mensuales, la contribución de ambos a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares en la proporción 70-30% padre-madre y una pensión compensatoria para ella de 600 € mensuales hasta que encontrase trabajo. El progenitor, por su parte, solicitó el mantenimiento de la guarda distribuida por semanas alternas pero sin fijación de pensión de alimentos a su cargo, contribuyendo los padres a todos los gastos del hijo al 50% y se opuso al establecimiento de una pensión compensatoria.

Durante la tramitación del proceso, en el verano de 2016, la Sra. María Inés decidió irse a vivir a León y pretendió tras las vacaciones de verano que el hijo permaneciera con ella y poder escolarizarlo allí; ello motivo un incidente que se resolvió por auto de fecha 9 de septiembre de 2016 que atribuyó provisionalmente la guarda al padre y mantuvo la escolaridad en DIRECCION001 .

La sentencia de divorcio de fecha 19 de octubre de 2016 , partiendo del ejercicio compartido por ambos progenitores de la potestad parental, contempla dos posibilidades de guarda según que la madre vuelva a residir en DIRECCION001 o que decida permanecer en León. En el primer caso mantiene la guarda compartida con el mismo sistema del auto de medidas provisionales de 4 de diciembre de 2013 y con el mismo régimen económico de reparto por mitad de gastos escolares, extraescolares y extraordinarios y de abono por el padre de una pensión alimenticia a la madre en beneficio de Aurelio de 300 € mensuales y de atribución a ella del domicilio conyugal. En el segundo caso atribuye al padre la guarda y custodia del hijo así como el uso del domicilio conyugal, fija una pensión alimenticia a cargo de la madre de 120 € mensuales y establece un régimen de estancias con la madre de todos los puentes escolares y cuantas veces pueda la señora María Inés trasladarse a DIRECCION001 a ver a su hijo siempre que preavise al padre con al menos 48 horas de antelación, además de las vacaciones de Semana Santa enteras, los meses de julio y agosto enteros en verano y en Navidad, por años alternos, en uno desde la salida del colegio hasta el día 3 de enero y en otro desde el 27 de diciembre hasta la víspera del día de inicio de las clases. En cuanto a los gastos de desplazamiento, los de ir a León los abonara el padre y los de vuelta a DIRECCION001 la madre tanto en puentes como en vacaciones; los traslados de la madre para ver al hijo fuera de dichos períodos serán de su exclusiva cuenta.

Y en todo caso establece una prestación compensatoria a favor de la señora María Inés consistente en la cantidad de 500 € mensuales establecida como pensión alimenticia en el auto de medidas provisionales, con las actualizaciones anuales producidas conforme las variaciones del IPC desde entonces, durante el plazo de dos años más desde la fecha de la sentencia.

El Sr. Bartolomé aceptó la sentencia en su totalidad pero la Sra. María Inés la recurrió en apelación insistiendo en su petición de una guarda exclusiva y de poder trasladar y escolarizar a su hijo en León fijándose un régimen de estancias con el padre de un fin de semana al mes bien desplazándose el padre a León o bien desplazándose el menor a Barcelona en avión en la modalidad de acompañante, siendo las vacaciones escolares por mitad y en concreto las de verano repartidas un mes y medio con cada progenitor; el uso del domicilio sería para el esposo y solicitó una pensión alimenticia para el hijo de 500 € mensuales abonándose las actividades extraescolares pactadas y los gastos extraordinarios en la proporción 70-30% padre-madre y, finalmente insiste en que la prestación compensatoria sea de 600 € y dure hasta que encuentre un trabajo con ingresos suficientes.



SEGUNDO.- El tema de la forma de guarda del hijo común va íntimamente ligado al del traslado de residencia de la madre a León, ocurrido durante la tramitación del proceso en primera instancia y que le llevó a plantear en la vista oral la pretensión de llevarse al hijo con ella con lo que esto supone de cambio de residencia y de colegio y, sobre todo, lejanía del progenitor que sigue en DIRECCION001 o en DIRECCION002 .

El Tribunal supremo, por todas en sentencia nº 748/2014 de 11/12/2014 y las que en ella se citan, en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado de un progenitor ha declarado, en esencia, que ' la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civi l , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de las facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

' El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...' ' Ha establecido el Tribunal Constitucional: En relación con el principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos, que se ha de concretar en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7); STC sección 1 del13 de febrero de 2014 , sentencia: 23/2014 '.

En el caso que nos ocupa el traslado es dentro del mismo país pero la distancia en kilómetros dificulta sobremanera la normalidad de los vínculos paterno filiales cualquiera que sea la decisión que se adopte. La sentencia de instancia opta por la permanencia del hijo en Barcelona y para ello se basa fundamentalmente en el informe del perito psicólogo insaculado judicialmente Sr. Simón que considera que la madre al pretender trasladarse con el niño a la ciudad de León no está priorizando el bienestar emocional del hijo porque ello supondrá implícitamente un deterioro de la relación paternofilial; se da a entender con ello que la postura de la madre es egoísta, criterio que este tribunal no puede compartir ya que nos encontramos con el legítimo derecho de una persona divorciada a volver a residir en su lugar de origen cuando se ha producido la ruptura de la convivencia que le llevó a cambiar en su día de domicilio, más legítimo todavía si tenemos en cuenta que durante el matrimonio no trabajó fuera del hogar y se dedicó exclusivamente a la atención de la familia, acompañando al esposo en sus distintos cambios de domicilio por razón de su profesión, que no tiene parientes ni un núcleo social de apoyo en una ciudad en la que sólo residió dos años antes de la ruptura; que tenía 53 años en el momento de dicha ruptura, que no encuentra trabajo aquí, que tiene otros dos hijos fruto de una relación anterior, ya treintañeros, que residen en León y que allí están también sus padres; a ello hay que añadir que el demandado no le abonaba las pensiones fijadas en el auto de medidas provisionales previas de 4 de diciembre de 2013 lo que le aboca a una situación económica insoportable y a tener que poner una demanda de ejecución por la cantidad debida que, al tiempo de la vista oral del proceso principal, en junio de 2016, ascendía a más de 7000 €; y que con 56 años, al tiempo de celebrarse la vista oral, toma la decisión de volver a León para intentar poder salir adelante.

En consecuencia no es que no priorice los intereses de su hijo sino que, lógicamente, debe atender a sus propias necesidades para a su vez poder atender correctamente a su hijo. En definitiva, siendo una decisión legítima, debe valorarse qué sea ahora lo mejor para Aurelio , ya que cualquiera de las dos posibilidades tendrá una repercusión en él al conllevar un alejamiento de uno de sus dos puntos de referencia, su padre o su madre. Se trata de determinar qué solución le afectará menos en todos los sentidos.

La Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, incluso el de sus propios progenitores.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Pues bien, en el presente supuesto el menor fue explorado en el juzgado y manifestó su preferencia por ir a vivir a León; es cierto, como dice la juez a quo, que en aquel momento estaba pensando más en la visión idealizada de sus estancias allí hasta entonces, ceñidas a períodos vacacionales, y también es cierto que la voluntad del menor no debe ser lo único determinante de las decisiones judiciales, pero de sus manifestaciones se desprenden dos datos muy importantes que este tribunal hubiese valorado aunque él no los hubiese mencionado dada su obviedad, por un lado que tiene allí dos hermanos mayores y por otro, y fundamentalmente, que aquí, donde se estaba llevando a cabo una guarda compartida por semanas alternas, la realidad era que su padre, por su trabajo de taxista tenía un amplio horario de trabajo cada día e incluso en muchos fines de semana y estaba poco con él, siendo mayoritariamente su abuela paterna quién le atendía en el período que le tocaba estar con su padre; si ahora la guarda por el padre es exclusiva la ausencia parental se extenderá a ambos progenitores.

Cuando se tomó la decisión de la guarda compartida por semanas alternas en sede de medidas provisionales el padre acababa de pasar un año de desempleo y se había podido dedicar suficientemente a su hijo, pero al poco tiempo había empezado su trabajo con el taxi como autónomo con las dificultades de compaginación de la vida laboral y familiar que conlleva esta profesión; consta en autos también el informe del EATAF, efectuado cuando ya se llevaba un tiempo con la alternancia de guarda semanal y la madre aún no se había planteado la marcha a León, que aboga por la continuación de la custodia compartida pero pone de manifiesto que, si bien los dos progenitores tienen un perfil adecuado de competencias parentales, las del padre se dirigen más a la esfera de responsabilidad y preocupación pero tiene más dificultades en el aspecto del cuidado afectivo; en el informe del psicólogo Sr. Simón , cuando realiza diversos tests al menor también se pone de manifiesto que el hijo considera más cariñosa y protectora a la madre; con estos datos y sin poner en absoluto en duda la existencia de un buen vínculo del vínculo paternofilial se considera que lo más adecuado para el mejor desarrollo personal de Aurelio en este momento de su vida es marchar con su madre a León donde va a poder tener una atención más personal de su progenitora de la que el progenitor le puede dar aquí por razón de sus ocupaciones laborales. Y desde luego la atención de su abuela es buena y encomiable pero lo normal es que, cuando sea posible, los hijos estén cotidianamente al cuidado de alguno de sus progenitores.

Por ello se considera más adecuado atribuir la guarda del hijo a la madre pudiéndoselo llevar a León, con el régimen de estancias con el padre que se establecerá en la parte dispositiva, régimen que comenzará una vez terminado el curso escolar 2017-2018 con el fin de no afectar a sus estudios.

Se recuerda a ambas partes, como ya hizo la juez a quo, que deben realizar todos los esfuerzos personales posibles para mantener una buena comunicación en beneficio de su hijo y que en materia como la que nos ocupa no se puede hablar nunca de vencedores ni de vencidos ni pensar que la postura de uno ha prevalecido sobre la del otro sino que todas las decisiones que se adoptan por los tribunales se llevan a cabo atendiendo al mayor interés de los hijos menores de edad, interés que lógicamente debe ser también el norte de la actuación de los progenitores.

La importante distancia entre Barcelona y León exige así mismo efectuar una especial regulación de los traslados del menor del domicilio de uno a otro progenitor y de su coste. Debe tenerse en cuenta al respecto la doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014 sobre el lugar de recogida del hijo en cada intercambio y persona encargada de hacerlo (tema que afecta tanto al tiempo empleado como al pago de los desplazamientos), indicando que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto: a) Cada padre/ madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios de interés del menor y distribución equitativa de las cargas entre sus progenitores, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables; añade dicho Tribunal que partiendo de los principios de interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y de reparto equitativo de las cargas, la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

En el supuesto que contemplamos, como se verá en el fundamento jurídico siguiente, la disparidad económica de los progenitores es total ya que la madre carece de ingresos y no consta tenga vehículo; por eso será el padre el encargado de las recogidas y devoluciones de su hijo y de afrontar su coste con la consiguiente compensación con el reparto de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares por mitad pese a que deberían corresponder en un 80 o 90% al progenitor y a la fijación de una pensión alimenticia muy ponderada pese a la inferioridad de posibilidades económicas de la madre.



TERCERO.- En cuanto a la forma de atender las necesidades de Aurelio , debemos partir de que para determinar el importe de la pensión alimenticia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

De una revisión de la prueba practicada en el juzgado se desprende que la madre al tiempo de celebrarse la vista oral en junio de 2016 no había encontrado trabajo en DIRECCION001 y había decidido ir a vivir a León, viviendo en casa de sus propios padres; carecía por tanto de ingresos. El padre trabajaba como taxista autónomo con la dificultad que para saber sus ingresos reales ello conlleva; afirmó que brutos ganaba unos 2300 € mensuales y que pagaba 276,72 de cuota de autónomos a la Seguridad Social, 729,80 € de cuota mensual por el crédito que suscribió para obtener la licencia de taxi y 400 € mensuales en gasoil; le quedaban netos unos 914 € con los que tenía que afrontar las pensiones fijadas en el auto de medidas provisionales de 500 € para la madre y de 300 para el hijo, además de atender a sus propias necesidades; pero de las actuaciones se desprende que es propietario exclusivo de la que fue vivienda conyugal sin que conste que tenga carga hipotecaria; además es propietario en DIRECCION002 de un local en copropiedad con su hermano por el que perciben 800 € de renta, siendo 400 € para él; es titular también de una plaza de aparcamiento y según la demandante tendría otra propiedad a medias con su familia pero no ha quedado acreditado en estos autos; por otro lado no puede deja de valorarse que no apeló la sentencia que le imponía las mismas obligaciones económicas que el auto de medidas provisionales lo cual permite deducir sus posibilidades de atender dichas sumas; por ello y teniendo en cuenta que correrá con los gastos de desplazamiento del hijo y/o suyos cuando le corresponda tenerlo en su compañía se considera ajustada y proporcionada a las circunstancias del caso una pensión alimenticia de 300 € mensuales más el 50% de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos progenitores y de los gastos extraordinarios del menor. Dentro de esta cifra ya se encuentra incluida la contribución a la escolaridad del hijo siempre que acuda a un centro público; en el caso de que acuda a un centro concertado el coste de la nueva escolarización se afrontará aparte por mitad (los gastos de comedor escolar, en su caso, no se consideran gastos de escolarización)

CUARTO.- En cuanto a la prestación compensatoria , conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán se tiene derecho a la misma siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; la sentencia del juzgado reconoce esta situación y el señor Bartolomé la acepta desde el momento que no la apela. En cuanto a la cuantía el mismo precepto indica que dicha prestación no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art.233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Con estos criterios y los datos económicos que se han puesto de manifiesto se aprecia como ponderada la cuantía y duración de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia, no apelada por el esposo, pues entre la pensión de alimentos y la compensatoria propiamente dicha han sido cinco años de prestación económica, tiempo más que suficiente para que la esposa haya podido adaptarse a la nueva situación y buscar su propia independencia económica, máxime cuando el matrimonio solo tuvo diez años de duración, no siendo razonable pretender su ampliación.



QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente la apelación no procede efectuar una especial condena sobre las costas de la alzada en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Inés contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 66/2014, la cual se revoca en lo relativo a la guarda y custodia del hijo Aurelio , que se atribuye a la madre a partir del día 26 de junio de 2018 a las 13 horas, pudiendo trasladar su residencia a León; mientras tanto seguirá en vigor el régimen establecido en la sentencia de instancia.

En consecuencia: 1º) el uso del domicilio conyugal se atribuye al padre.

2º) el hijo estará en compañía del padre de la forma que libremente pacten entre los progenitores. En defecto de acuerdo como mínimo un fin de semana al mes, que elegirá el padre en función de su trabajo, avisando a la madre al menos con siete días de antelación y pudiendo decidir si se traslada él para ver al hijo o si el menor viene aquí en avión en la modalidad de 'con acompañante'; si pudiera dos fines de semana al mes se lo comunicará en la misma forma a la madre. Las vacaciones de Navidad con el padre serán en los años pares desde el día siguiente a la terminación de las clases hasta el día 3 de enero y en los impares desde el día 27 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases en enero. Las vacaciones de Semana Santa las pasará enteras con el padre desde la salida del colegio hasta el día anterior al reinicio del colegio.

En verano el hijo estará con el padre siempre desde el día uno de agosto hasta dos días antes al de inicio de curso. El mes de julio le corresponderá a la madre. En el mes de junio se aplicará el régimen normal de un fin de semana al mes. En ningún caso se fija un horario determinado para favorecer que puedan adaptarse a las disponibilidades de billetes o de traslado por el padre en su caso.

El coste de los traslados del hijo para estar con su padre será a cargo de este último.

3º) el padre deberá indicar a la madre en el plazo de un mes con cuál de los tres colegios de León que ella indica en su escrito de recurso de apelación está conforme (Escuela DIRECCION003 , DIRECCION004 y Colegio DIRECCION005 ) y de no ponerse de acuerdo deberán instar con carácter urgente un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86 de la Ley 15/2015 ante los juzgados de DIRECCION000 por ser todavía el lugar de residencia del menor.

4º) como pensión de alimentos para el hijo el progenitor ingresará a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 300 €, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonarla desde el mes de julio de 2018 incluido y siendo la primera revisión en julio de 2019; en esta cifra ya se encuentra incluida la contribución a la escolaridad del hijo siempre que acuda a un centro público; en el caso de que acuda a un centro concertado el coste de la nueva escolarización se afrontará aparte por mitad (los gastos de comedor escolar, en su caso, no se consideran gastos de escolarización).

Hasta junio de 2018 seguirá en vigor el régimen económico recogido en la sentencia de instancia.

Se afrontará por mitad entre los progenitores el coste de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos así como el de los gastos extraordinarios (a modo de ejemplo de estos últimos se citan los de refuerzo escolar aconsejado por tutores o profesionales que atiendan al hijo, los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) En lo demás seguirá vigente la sentencia de 19 de octubre de 2016 Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :