Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 96/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000268/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 368/2016, Rollo de Sala núm. 96 de 2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de SIEC Construcciones y Servicios S.A.,
contra Área de Servicio ADELMA S.L. y D. Jeronimo .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, SIEC Construcciones y Servicios S.A., representado
por el Procurador Sr. D. Luis Alberto Gómez Salceda y defendido por el Letrado Sr. D. Oscar Buenaga
Ceballos, y D. Jeronimo , representado por la Procuradora Sra. Dª Josefa Ramos Durango y defendido por
la Letrada Sra. Dª Sonia María Pérez Elicegui; y apelada, la codemandada Área de Servicio ADELMA S.L.,
representada por la Procuradora Sra. Dª Elena Morales Romero y defendida por la Letrada Sra. Dª Mª José
Gutiérrez Ruiz.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 5 de septiembre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que debo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de 'SIEC CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.A.' frente a D.

Jeronimo y, en consecuencia, condeno a D. Jeronimo a abonar a la actora la cantidad de treinta y cinco mil doscientos setenta y tres euros con cuarenta y cinco céntimos (35.273,45 euros), en concepto de cantidad debida en el ámbito de relación contractual de ejecución de obra, más los intereses que se establecen en esta resolución, y con imposición de costas a la parte demandada.

Que debo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de 'SIEC CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, S.A.' frente a 'ÁREA DE SERVICIOS ADELMA, S.L.', con expresa imposición de costas a la parte actora' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por la representación de la parte demandante y codemandada, D.

Jeronimo , se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Medio-Cudeyo de 5 de septiembre de 2017 , en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, acuerda: 1.- Estimar íntegramente la pretensión dirigida por la entidad actora SIEC, Construcciones y Servicios, S.A., contratista, frente a D. Jeronimo , comitente, y la condena consiguiente de éste al pago de la cantidad reclamada de 35.273,45, por la obra realizada por su encargo en unas edificaciones de su propiedad.

2.- Desestimar íntegramente la reclamación de cantidad dirigida por la misma contratista contra la entidad Area de Servicio Adelma, S.L. por importe de 98.547,94 euros, pues sin perjuicio de estimar la legitimación de ambas partes, considera que por la existencia de defectos tan importantes en la obra realizada ha de estimarse no cumplida íntegramente la obligación del contratista, de suerte que aplica la excepción de contrato no cumplido ( non adimpleti contratus ) al cifrar el importe de la reparación en una cifra muy cercana a la reclamada.

La entidad actora SIEC, Construcciones y Servicios, S.A., interpone recurso de apelación en el denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas en relación con su pretensión desestimada frente a Area de Servicio Adelma, S.L. Concreta el recurso en la indebida aplicación de la excepción de contrato no cumplido ( aunque, erróneamente, se refiere a ella como la exceptio non rite adimpleti contratus ) y entiende, como mantuvo en sus conclusiones finales, que no cuestionado el importe de la obra reclamada y sin perjuicio de existir un claro reconocimiento de deuda, existieron unos defectos en la obra entregada cuya cuantificación en orden a la debida reparación nunca puede ser superior a la cantidad de 35.350,65 euros, de suerte que se mantendría vigente un crédito por importe de 63.197,29 euros.

La parte demandada Area de Servicio Adelma, S.L. se opone al recurso presentado e interesa su íntegra desestimación.

D. Jeronimo interpone recurso de apelación en relación con su condena, denunciando también el error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho, tanto en lo que importa a reconocerle legitimación pasiva para soportar la acción, cuando de no apreciarse la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario debió de considerarse la ausencia del emplazamiento debido por no traerse a todos los miembros de la comunidad de propietarios de la edificación donde se desarrolló la obra, como por considerar que no es debida la cantidad reclamada por falta de legitimación pasiva del demandado, por injustificada y fundada en una factura de 20 de junio de 2013 simulada, cuando el contrato se perfeccionó con Área de Servicio Adelma, S.L..

Tanto la entidad SIEC, Construcciones y Servicios, S.A. como la entidad Area de Servicio Adelma, S.L., interesan la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Recurso de SIEC, Construcciones y Servicios, S.A..

El recurso de SIEC nace con un reconocimiento previo: ya no sostendrá, como no lo hizo al final del juicio, que la obra ejecutada era totalmente correcta en su realización. Admite, por tanto, la existencia de defectos, pero cuestiona la decisión de la juez de instancia de considerarlos de tanta relevancia como para desestimar la demanda por apreciación de la excepción de contrato no cumplido por la propia insatisfacción total del comitente. Por tanto, aun reconocimiento una reducción de la reclamación en 35.350,65 euros, interesa que la sentencia sea revocada y se le reconozca un crédito de 63.197,29 euros ( la cantidad reclamada como precio era de 98.547,94 euros ).

El motivo se estima en parte por las siguientes consideraciones: 1.- No es cierto que la juez considere de aplicación la exceptio non rite adimpleti contratus, sino la exceptio non adimpleti contratus. Distingamos. En función de la ejecución de lo acordado en el contrato de obra, habrá que determinar si el resultado entregado se ajusta con mayor o menor exactitud a lo proyectado, o si, dicho de otra manera más técnica, si puede estimarse que, de existir irregularidad entre lo convenido y lo ejecutado, puede estimarse: a) Bien que se entregó cosa distinta a la pactada hasta provocar el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, que la hace impropia para el uso a que se le destina ( exceptio non adimpleti contractus ), que es la opción acogida por la juez de instancia; o b) Bien, al contrario, que por no resultar por completo inhábil, pues estimarse que no se ha cumplido adecuadamente, precisamente porque lo cumplido es defectuoso con la indeclinable necesidad de su correción, lo que aboca a la apreciación de la excepción 'non rite adimpleti contractus', de profusa aplicación jurisprudencial con sustento en los artículos 1100 , 1154 y 1157 CC . En definitiva, esta última excepción cobra sentido en atención al principio de reciprocidad de las prestaciones, pues si la obra entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, el dueño de la obra tiene derecho, bien a que se subsanen las deficiencias, sin abono de cantidad suplementaria, bien a obtener la consiguiente reducción del precio en la proporción adecuada.

2.- En el presente caso, como ahora se razonará, no podemos aceptar, por la importancia de los defectos en relación con el conjunto de la obra o por la imposibilidad de su reparación, que haya de ser aplicada la excepción de contrato no cumplido apreciada, pero sí inevitablemente la de contrato no cumplido adecuadamente que, por no interesarse una prestación de hacer a cambio, deberá conllevar la reducción del precio debido en la proporción que suponga la valoración de las obras de reparación con todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

3.- Para la cuantificación no habremos de minorar el precio que se ha reclamado por los conceptos debidos por la realización material de la obra, pues es cierto que con fundamento en el contrato de 8 de marzo de 2010 aportado ( documento nº 1 de la demanda ), el pago de las certificaciones parciales hasta las dos últimas -números 21 y 22- de octubre de 2012 ( y aun así existieron pagos parciales ) y el reconocimiento de deuda de 15 de julio de 2013, podemos considerar, como ha hecho la juez de instancia, que la cantidad que quedaba por pagar por precio de ejecución era la adecuada. No obstante, habremos sin embargo de detenernos en la cuantificación del interés devengado que se incorpora como parte del principal objeto de la reclamación. Ciertamente, la cantidad impagada por la ejecución material asciende a 77.557,28 euros y se computan unos intereses de 20.990,66 euros por aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Es evidente que por el propio contenido del proceso y las decisiones de primera y ahora de segunda instancia, el objeto de la controversia ha estribado en el correcto cumplimiento por el acreedor de sus obligaciones. La decisión que ahora se toma, aun revocatoria parcial de la de instancia, confirma el incumplimiento de la parte actora en la ejecución debida del contrato de obra. Consecuencia de ello es la aplicación del art. 6.a) de la Ley 3/2004 en cuanto que exige como requisito necesario para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, lo que ciertamente, por lo expuesto, no ha ocurrido.

4.- La Sala discrepa del criterio de la juez de instancia que acoge la excepción de contrato no cumplido como excepción que impide por completo la viabilidad de la acción. Dos argumentos, además de los indicados o en su justa aplicación, se imponen inicialmente: de un lado, que no ha existido duda de que los defectos que se relatan, tanto en el dictamen del Sr. Alfredo como en el del perito de designación judicial Sr. Epifanio , permiten su reparación o subsanación material, de suerte que difícilmente puede hablarse de una inhabilidad definitiva para cumplir su fin; del otro, porque la valoración de la importancia de la reparación no es justa hacerlo por correspondencia exclusiva con lo importe de la obra que se ha dejado de abonar -parcialmente las dos últimas certificaciones de la obra del hotel- sino con el global de la obra contratada y ejecutada( nótese, sin perjuicio de las certificaciones y facturas no cuestionadas, que el precio del contrato de obra establecido en el contrato ascendía ya a1.094,352,31 euros ).

5.- Con estos antecedentes, el art. 348 LEC impone la valoración con arreglo a la sana crítica de los dos dictámenes periciales aportados, prefiriendo la Sala, en el caso particular, para formar su convicción, el presentado por el perito de designación judicial Sr. Epifanio , sobre el que no puede dudarse de su calidad técnica o de su objetividad e independencia de criterio, todavía más cuando las condiciones de su observación fueron las más oportunas, por acercarse al instante de la decisión judicial tras conocer y comparar el criterio técnico del perito que elaboró el dictamen aportado por la parte demandada. Las conclusiones son claras y adecuadas: las obras se corresponden con las recogidas en el contrato inicial de 8 de marzo de 2010, pero, no discutido el precio debido por las mismas, se aprecia la existencia de una serie de defectos en su ejecución material que, tras su desglose individual, importan de forma conjunta, valorando con lógica todos los conceptos legalmente debidos de un presupuesto de ejecución por contrata ( gastos generales, beneficio industrial e IVA aplicable ), la cantidad de 50.309,69 euros. El perito hace una labor de comprobación y alcanza su resultado por comparación con las mismas partidas que ha reflejado el perito Sr. Alfredo , con el que coincide sustancialmente en la calificación -a salvo de la partida 5.- Deficiente remate de pesebrones de cubierta, que considera que no concurre en el instante de su inspección- pero difiere en la determinación económica del importe de la reparación por ejecución material, pues si el Sr. Alfredo lo fija en 66.543,43 euros el Sr. Epifanio la determina en 38.433,68 euros ( 50.309,69 euros de presupuesto de ejecución por contrata.

6.- No acepta la Sala el argumento de la parte recurrente que pretende una rebaja en la valoración de los defectos si la reparación la hiciera Siec, pues precisamente lo que la parte pretende es, por aplicación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, que se reduzca la cantidad reclamada por precio en la misma proporción en que se valoran los defectos, pero bien entendido que esta valoración será la que resulte de la prueba y no la que el interesado actor prefiera por su exclusivo interés, centrándose precisamente esta parte del proceso en su determinación económica justa.

7.- Por último, tampoco accede el tribunal a las alegaciones que pretenden la reducción del importe valorado de la reparación de los defectos que se deducen del dictamen del Sr. Epifanio por sus aclaraciones en el acto del juicio. En relación con el apartado 1.03, aunque el perito indique que sería posible que el tratamiento se aplique solo a las juntas y no a la totalidad de la fachada, considera que en tal caso el precio del trabajo podría ser incluso superior, lo que impide, en buena lógica, siguiendo su criterio, que el resultado económico ofrecido cambie. En relación, en fin, con las partidas 1.01 y 4.01, sobre el coste aplicado de 25 euros la hora de mano de obra y su contradicción con el convenio laboral de la construcción aplicable, sin perjuicio de que la parte no justifica su existencia y realidad concreta para su aplicación al caso el perito entiende que la cifra la obtiene de sus conocimientos y experiencia y de la información que le han suministrado las empresas de construcción que le han auxiliado.

En definitiva, la cantidad impagada alcanza la cantidad, sin aplicación del interés, de 77.557 euros, que inevitablemente, por lo dicho, deberá ser reducida en la cantidad de 50.309,69 euros. La cifra resultante es la cantidad objeto de condena: 27.247,31 euros, cifra a la que le será de aplicación el interés legal incrementado en dos puntos desde la presente resolución ( art. 576.2 LEC ).



TERCERO: Recurso de D. Jeronimo .

Recordemos que se cuestiona si el demandado condenado Sr. Jeronimo , copropietario con sus dos hermanas, Dª Asunción y Dª Hortensia , de las propiedades donde la obra contratada se desarrollaron, obliga a demandarlas también a ellas, con lo que debe apreciarse, bien la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, bien su falta de legitimación pasiva por considerar en suma que la factura dirigida a D. Jeronimo por dicha obra es simulada y que la verdadera contratante era la entidad Área de Servicio Adelma, S.L.

El motivo se desestima.

Recordemos que la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar ( SSTS 28 de diciembre de 2001 y 28 de febrero de 2002 ).

Es cierto que, al no existir un contrato formalmente redactado por escrito que integre la obra de las edificaciones de 'Las Barreras', al contrario de lo que ocurre con la del hotel ( contrato de obra de 8 de marzo de 2010 ), la valoración sobre las partes contractuales permite abrigar alguna duda, sobre todo cuando parece que inicialmente se facturaron estas obras como parte de la contratada para el hotel ( certificaciones 21 y 22, documentos nº 2 y 3, y facturas aportadas como documentos 4 y 5 ). Sin embargo, la deuda que se reclama fue después comprendida en la factura aportada como documento nº 8 de la demanda, de 30 de junio de 2013, que fusiona las dos anteriores con el IVA aplicable, y que incorpora como facturado al demandado D.

Jeronimo . Por encima de la motivación última que guio la emisión de dicha factura, lo cierto es que no se ha puesto en duda, y así lo corrobora el dictamen del perito de designación judicial Sr. Epifanio ( página 5 del dictamen ), que la ejecución se produjo y fue correcta, no apreciándose durante la inspección visual realizada defecto alguno ni indicando el promotor su existencia. Y si la obra fue ejecutada ( la testifical en este punto practicada, no combatida en el recurso, ha sido abrumadora ) y de forma correcta, no existiendo discusión sobre el importe que constituye el objeto de la reclamación, las dudas que plantea la parte recurrente sobre la legitimación pasiva, que no son sino dudas sobre la identificación del comitente en el contrato de obra perfeccionado verbalmente, no pueden ser atendidas en atención a dos circunstancias: de un lado, porque no consta que la parte actora supiera la coparticipación en la propiedad de los inmuebles en los que la obra iba a realizarse, por lo que resulta en buena lógica acertado dirigir la reclamación frente a quien, como el demandado, realizó el encargo en que el arrendamiento de obra consiste, como expresamente reconoció en el acto del juicio, sin que se detuviera en explicar o precisar la condición interna en que lo hacía; y, del otro, porque ni siquiera este hecho lo contradice el demandado en su contestación cuando expresamente acepta señalar que las obras se realizaron por encargo suyo para explicar después en qué aprovechan a la propiedad en que se hicieron y en qué porcentaje se distribuye su dominio.

La relación jurídica que origina el crédito de la actora es un arrendamiento de obra, en la que SIEC actuaba como contratista, y, esto es lo relevante, D. Jeronimo , como comitente. El principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ) impone que solo producen efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos, de suerte que, como aquí ocurre, el acuerdo que implica el contrato de obra se alcanzó entre la actora y el demandado, con independencia de si el provecho del resultado final de la obra fuera suyo exclusivo o de la comunidad que mantenía con sus hermanas y que la parte actora no conocía.

Consecuencia de ello es que la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones debidas, en el caso del comitente el pago del precio, se exija del propio sujeto del contrato de obra perfeccionado, razón por la cual ni habrá de prosperar una eventual -introducida la alegación de forma novedosa en el recurso, obviando su alegación en la contestación y su resolución en el audiencia previa al amparo del art. 420 LEC - excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto que la sentencia no habrá de afectar más que a las partes del contrato, ni menos aun una falta de legitimación pasiva, amparada en el art. 10 LEC , que, por lo expuesto, no puede aceptarse, pues precisamente el recurrente, por el propio contrato de arrendamiento de obra, era el titular de la relación jurídica controvertida.

Escasa incidencia tiene, en fin, la alegación de simulación de la factura de fecha 20 de junio de 2013, pues por encima de los documentos presentados se encuentra la propia justificación del consenso para perfeccionar el contrato de obra y de las operaciones de ejecución del contrato que permitan conformar el derecho al abono del precio. Y lo que no puede dudarse es que el propio recurrente, en su interrogatorio como parte, admitió que realizó en el encargo verbal para ejecutar las obras a la parte actora en las edificaciones de 'Las Barreras', como obras distintas a las que desarrollaba en el hotel. Y a partir de este encargo se desarrolla y ejecuta la obra, cuya realidad ni ha sido cuestionada ni existe medio de prueba que permita dudar de su existencia.



CUARTO:Costas procesales.

Estimándose en parte el recurso de Siec no habrá lugar a imponer las costas generadas por el mismo, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC . Al contrario, desestimado el interpuesto por D. Jeronimo , se le imponen las costas causadas por su sustanciación y resolución.

Se revoca únicamente la decisión de imponer las costas causadas a la parte actora respecto de la acción acumulada ejercitada frente a la entidad Área de Servicio Adelma, S.L., que se deja sin efecto y se acuerda no imponer las costas de ella derivadas por la estimación parcial de su pretensión ( art. 394. 2 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad SIEC, Construcciones y Servicios, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Medio- Cudeyo de 5 de septiembre de 2017 , que se revoca parcialmente. En su consecuencia, condenamos a la entidad Área de Servicio Adelma, S.L., a abonar a la parte actora la cantidad de 27.247,31 euros, con aplicación del interés legal incrementado en dos puntos desde la presente resolución y sin hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia. No se imponen las costas causadas por su recurso de apelación.

2º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Jeronimo , contra la referida resolución, confirmando en este punto la sentencia de primera instancia. Con imposición de las costas causadas por su recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.