Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 483/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00268/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0008812
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000483 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000783 /2016
Recurrente: Enrique
Procurador: PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA
Abogado: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ VALIÑO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 268/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 483/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio 783/2016, seguido entre partes: Como APELANTE: DON
Enrique , representada por el Procurador Sra. GONZALEZ FIGUEROA; como APELADO: DOÑA Erica ,

representado por el Procurador Sra. FERNANDEZ DIEGUEZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 21 de abril de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda de Juicio de Guarda y Custodia, promovidos por la Procuradora Doña Eva Fernández en nombre y representación de Doña Erica , contra Don Enrique representado por la Procuradora Doña Nazaret de Guzmán, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de los hijos en común: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la menor, a Doña Erica compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) Un fin de semana al mes, en caso de no acuerdo, el segundo del mes, desde las 20 horas del sábado hasta las 20 horas del Domingo b)en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y Constitucion corresponderá al padre los años pares.

3ª.- En concepto de alimentos para la menor Don Enrique abonará a Doña Erica por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Enrique que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 21 de abril de 2017, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda de Guarda y Custodia presentada por la representación procesal de Doña Erica contra D. Enrique , con la adopción de las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto a los hijos en común.

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la menor, a Doña Erica compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) Un fin de semana al mes, en caso de no acuerdo, el segundo del mes, desde las 20 horas del sábado hasta las 20 horas del Domingo, b) En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) En las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero en los años impares d) En Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y Constitución corresponderá el padre los años pares.

3ª.- En concepto de alimentos para la menor Don Enrique abonará a Doña Erica por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren éstos por la Seguridad Social o seguro médico.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto los siguientes: 'Primero.- En el presente procedimiento se trata de decidir acerca de las consecuencias de la terminación de la unión de hecho entre Doña Erica y D. Enrique , y en el curso de la cual nació Valentina en el 2012.' 'Segundo.- En fecha 3 de octubre de 2016, de dictó auto de medidas provisionales, acordando las ss: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la menor, a Doña Erica compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del Domingo b) En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) En las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estarán con el padre desde el Domingo de Ramos y el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Las vacaciones de carnaval y Constitución corresponderá al padre los años pares.

3ª.- En concepto de alimentos para la menor Don Enrique abonará a Doña Erica por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

4ª.- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.' 'Tercero.- En el presente caso, las partes solicitan la ratificación de las medidas acordadas en el auto de fecha 3 de octubre de 2016, salvo, en relación con las medidas de régimen de visitas y pensión de alimentos.' 'Cuarto.- En cuanto a la pensión alimenticia, debe decirse que la determinación de la cuantía de alimentos, debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art.146 Código Civil), es facultad del Juzgador de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo 20 de diciembre, 28 junio 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del Código Civil, tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( Sentencias del Tribunal Supremo 6 de febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 de junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Concretamente en el supuesto enjuiciado, se desprende adecuada la cantidad establecida en el auto de medidas, en base a los ingresos del demandado y las cargas que tiene, más la mitad de gastos extraordinarios.' 'Quinto.- Dada la naturaleza de este procedimiento, no ha lugar a efectuar condena en costas.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Enrique , realizando las siguientes alegaciones: 1ª) Breve descripción de la situación personal de mi representada en esta proceso.

La situación económica de mi mandante es precaria. (No discutiremos los de la otra parte, que entendemos similares. A estos efectos, ambos son acreedores del derecho a la justicia gratuita, lo que de por sí ya es reflejo de carecer de ingresos suficientes).

Sus ingresos provienen de una actividad económica (café bar) que apenas tiene beneficio. Se interesó prueba pericial en tal sentido que fue denegada, (y recurrida) reiterándose ahora para el caso de que el tribunal lo considere necesario, en otrosí. Constan en autos los libros de ingresos y gastos y la declaración IRPF, además de los pagos obligatorios a la Seguridad Social por el régimen especial de trabajadores autónomos.

(Doc. seis a nueve adjuntados con el escrito de contestación).

Por otra parte, como quedó acreditado mi mandante reside en Orense, (donde conoció a la contraparte) con su familia, formada por su esposa Doña Begoña , con quien comparte tres hijos. La más pequeña, padece enfermedad que le genera un grado de discapacidad de 36%, y requiere una especial atención médica. Véase documental aportada con la demanda uno, dos y tres.

2ª) El régimen de visitas En la sentencia se reconoce a mi principal el derecho a régimen de visitas, en lo que se refiere a los fines de semana, como 'Un fin de semana al mes, en caso de no acuerdo, el segundo del mes, desde las 20 horas del sábado hasta las 20 horas del Domingo.' Interesamos la prolongación de este régimen para que sea aumentado del Viernes al Domingo.

En atención a la precaria situación, los viajes para recoger a la menor suponen un sacrificio adicional económico, pues como se decía, mi mandante reside en Ourense (donde conoció a la demandante). El traslado de ésta a Coruña, genera que para poder cumplir el régimen de visitas haya de desplazarse. Tratando de optimizar los medios de los que se disponen, se interesa que las estancias con la menor sean desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a la misma hora, manteniendo el resto del apartado.

3ª) Sobre los alimentos.

En la situación descrita anteriormente, el importe de 150 euros excede con mucho de aquella cantidad que puede afrontar mi mandante. Se interesa su reducción a la cantidad de cien euros (100€) mensuales.

Somos conscientes que para resolver tal cuestión se hace preciso tener en cuenta que el deber de prestar alimentos a los hijos menores tiene connotaciones específicas que los distingue del derecho de alimentos que pudieran ostentar los hijos mayores de edad, o de otros parientes, conforme a lo dispuesto en el art. 142 y siguientes del CC, por hallarse el derecho de los menores amparado en la constitución ( art. 39 CE) y ser su interés prioritario y el más digno de protección.

Así, el art. 93-1º establece, 'el juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Y los Tribunales (Audiencias) se han manifestado en este sentido, confirmado que la especial protección que el ordenamiento jurídico proporciona a los menores de edad hace que en este supuesto la jurisprudencia hable, más que de obligación alimenticia, de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En tal sentido se pronuncia la STS de 15 de julio de 2015 al recordar la doctrina jurisprudencial que respecto a la obligación alimenticia mantienen las Sentencias del mismo Tribunal de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, de las que merecen resaltarse, por su aplicación al caso, los siguientes puntos esenciales: 1) el supuesto de precariedad de la situación económica del progenitor obligado al pago por falta de ingresos suficientes, resuelto de modo divergente por la Audiencias Provinciales, optando unas por la suspensión de la prestación o fijación de una cuantía en concepto de mínimo vital, el Alto Tribunal sostiene que lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.' Pero, recordemos, que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante cuyas necesidades básicas apenas logra cubrir, y soporta adicionalmente cargas familiares por enfermedad, y que en el fondo subsiste gracias a la ayuda de su cónyuge, como es el caso que nos ocupa.

Ante esta situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y podrá revisar esa Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014).

La cantidad de cien euros, desgraciadamente, es proporcionada a los medios del alimentante.

Lamentamos que estas situaciones se produzcan, pero muy a nuestro pesar es la realidad en que nos encontramos. Tan es así, que existen múltiples pronunciamientos de Tribunales reconociendo esta exigua cantidad. Citamos las recientes sentencias nº 97/2017 de AP de Murcia, Sección 4ª, 16 de Febrero de 2017, o sentencia 42/2017 de AP de Lugo, Sección 1ª, 1 de febrero de 2017.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Erica se realizaron las siguientes alegaciones: 1ª). Nos oponemos al correlativo toda vez que el apelante, con un claro interés personal, pretende hacer ver que se encuentra en una situación económica precaria y que la actividad que regenta de café bar apenas tiene beneficios.

Nada más lejos de la realidad, puesto que en el momento de presentar la demanda D. Enrique tenía un café bar que, según las manifestaciones efectuadas en su contestación, no generaba beneficio alguno sino pérdidas. Resulta curioso que sufriendo dichas pérdidas, en el ínterin entre la referida contestación y el acto de la vista, haya abierto otro bar en Orense, tal y como ha quedado acreditado en el juicio celebrado en el proceso principal.

A mayores, y con posterioridad a estos hechos, la demandante ha tenido conocimiento de que D.

Enrique , su cónyuge y los tres hijos de dicho matrimonio han viajado el pasado mes de Diciembre a Santo Domingo, en donde han pasado más de un mes. Desde luego que ello no concuerda con el contexto económico que se recoge en los motivos del recurso.

En cuanto a la denegación de la prueba pericial solicitada, cuya indefensión invoca la recurrente, manifestar nuestra total conformidad a la decisión del juzgador a quo, toda vez que es del todo innecesaria.

Reiteramos lo alegado en su día; en cuanto que el sistema objetivo o tributación por módulos, al que reconoce estar adherido el demandado, no impide conocer su capacidad económica. Es más, los elementos tributarios que integran dicho régimen, llevan implícitos unos beneficios económicos individualizados a la actividad específica que se ejerza y constituyen la base de cálculo en el IRPF para declarar los ingresos en el ejercicio anual correspondiente, lo cual se regulariza en el Declaración de la Renta.

2º) Régimen de visitas.

Nos oponemos al correlativo, en cuanto a la ampliación del régimen de visitas establecido en sentencia, por cuanto entendemos que los referidos pronunciamientos al respecto han sido válidamente acordados.

En primer lugar, debemos aclarar que antes de la presentación de la demanda, el demandado no tenía prácticamente contacto con su hija.

A mayores; Don Enrique ha incumplido el régimen de visitas desde sus inicios, tal y como ha reconocido en el acto de la vista, lo que repercute negativamente en la menor. Recordemos que Valentina cuenta tan sólo cinco años de edad y que se encuentra expuesta a la inestabilidad de tener todo preparado para el viaje con su padre a Orense y que el mismo no aparezca, lo cual se ha repetido en diversas ocasiones.

Por otra parte, la menor sufre una situación de total ansiedad y nervios cada vez que su madre le explica que ese fin de semana su papá la vendrá a buscar- suponiendo que le mismo acuda.- La madre, por el bien de su hija, intenta calmarla pero las pocas ocasiones en las que ha ido con su padre han tenido que llamarla porque la niña no paraba de llorar y no había manera de tranquilizarla.

En definitiva; atendiendo a las circunstancias concretas y por el bien de la menor, entendemos que procede el régimen de visitas establecido, un fin de semana al mes, desde el sábado a las 20:00 horas hasta el domingo a la misma hora, puesto que el primer paso es que progenitor e hija vayan tomando contacto poco a poco y que, si todo va bien, cabe la posible ampliación del referido régimen en el futuro.

3º) Respecto a la pensión de alimentos.

Mi mandante, aunque ha solicitado una pensión de 200€, la cual considera mucho más ajustada a la situación económica real del padre-, acepta el pronunciamiento establecido en sentencia por importe de 150€.

El 21 de mayo de 2015 ambos progenitores han suscrito un convenio regulador notarial que obra en autos. Aunque esta parte es consciente de las limitaciones de sus efectos, deberá ser tomado en consideración que en el susodicho escrito, de mutuo acuerdo, se ha establecido una pensión alimenticia de 100€ mensuales y ello teniendo en cuenta que en aquel momento el demandado se encontraba desempleado, tal y como consta en el referido documento. Lógico es que si actualmente D. Enrique se encuentra trabajando, esto es, explotando dos locales de hostelería, entonces proceda un incremento de 50 € sobre los 100 € pactados en su inicio. Y también, por supuesto, por cuanto desde hace dos años los gastos de la hija en común se han visto incrementados.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece un régimen de visitas amplio del padre, progenitor no custodio, con su hija menor, al atribuirle dichas visitas tanto en el verano, como en navidades, semana santa - incluso en los años pares las vacaciones de carnaval y constitución -; recogiendo únicamente como restrictivo el régimen de visitas de los fines de semana que se limita a un fin de semana al mes, en caso de no acuerdo, el segundo del mes, desde las 20 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

Y si bien es cierto que el régimen de visitas, en relación con los fines de semana, es más restrictivo del que incluso se propone en la demanda por Doña Erica , madre de la menor, de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, no es menos cierto que la juzgadora de instancia razona los motivos por los cuales toma tal decisión restrictiva en el régimen de visitas de fin de semana, como lo es el incumplimiento del demandado, ya sea por motivos laborales o de otra índole, de las visitas de los fines de semana; incumplimiento no sólo reconocido por el demandado sino que ni siquiera es cuestionado en el escrito de recurso de apelación.

No obstante lo antedicho, estimamos que si bien, y por las razones expuestas por la juzgadora de instancia, debe limitarse al régimen de visitas del fin de semana a uno al mes, sin embargo no compartimos, pues no hay razón para ello, que las referidas visitas tengan únicamente un día de duración, desde las 20 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, ya no sólo por la corta duración de las visitas- cuando en las vacaciones incluso pueden alcanzar más de un mes - sino porque se obligaría a la hija menor a realizar un viaje de Coruña a Ourense un viernes y tener que volver para Coruña un sábado.

Por los motivos expuestos procede estimar en este extremo el recurso de apelación.



TERCERO.-I. El segundo motivo del recurso de apelación del demandado contra la sentencia de Guarda y Custodia dictada por el Juzgado, impugna el pronunciamiento de primera instancia por el que se le condena al pago de una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a la hija de los litigantes Valentina , menor de edad, nacida el NUM000 de 2012, que convive con la madre demandante, alegando que su situación económica es precaria, proviniendo sus ingresos de una actividad económica, café bar, que apenas obtiene beneficios, con base en lo cual interesa que la prestación se reduzca a 100 euros mensuales.

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts.

39.3 de la Constitución Española y 110 143-2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art.110 CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC. De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art, 145, párrafo primero, CC), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC).

No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene una características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SSTS 5 de octubre 1993, 16 de julio 2002 y 24 octubre 2008).

En este sentido nos pronunciamos entre otras en sentencia nº 251/14, de 10 de julio de 2014, siendo ponente D. JULIO TASENDE CALVO.

II.- La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de una hija menor de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no custodio, conforme se desprende del art. 93 del C. Civil, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos, no son únicamente normas éticas que dan lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, incluso con posibilidad de sancionar penalmente su incumplimiento.

En este caso, la cuantía de la pensión alimenticia acordada en primera instancia constituye un mínimo necesario para garantizar la subsistencia de la menor alimentista, en la actualidad con 6 años, ya que la madre que tiene encomendada su guarda y custodia carece de ingresos y se encuentra en situación de desempleo, mientras que el padre regenta un negocio de café bar que le tiene que permitir, por muy pocos ingresos que le proporcione, atender con 150 euros a la alimentación de un hijo.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo.



CUARTO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en los autos 783/2016, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que el régimen de visitas del fin de semana será desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, un fin de semana al mes, el segundo, en caso de desacuerdo; manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.