Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 349/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00268/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001290
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000282 /2017
Recurrente: Feliciano , Eva
Procurador: CRISTINA POVES GALLARDO, CRISTINA POVES GALLARDO
Abogado: DOMINGO LORENZO CHECA APARICIO, DOMINGO LORENZO CHECA APARICIO
Recurrido: BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
SENTENCIA Nº 268/2018
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En Cuenca a 31 de octubre de 2018
Visto el recurso de apelación deducido por D. Feliciano , representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Poves Gallardo, y asistida del Letrado Sr. Checa Aparicio, contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 282/17, de
fecha 26 de marzo de 2018, seguido a su instancia contra LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora

de los Tribunales Sra. Torrecilla López y asistida del Letrado Sr. Coloma García, actuando como ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-Por Sentencia de fecha 26 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca se desestimó íntegramente la demanda formulada por D. Feliciano contra LIBERBANK, absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos formulados en su contra y con imposición de costas al demandante.



SEGUNDO- Por la representación procesal de D. Feliciano se interpone recurso de apelación interesando la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con imposición de costas a la entidad bancaria demandada.

La demandada formuló escrito de oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia y la condena en costas a la recurrente.



TERCERO- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 349/18, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- Cuestiona el recurrente el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la ausencia de nulidad de la cláusula suelo suscrita por entender medió información suficiente. Entiende concurre una errónea valoración, alegando, en síntesis, que ni la oferta vinculante realizada dos días antes de la firma ni lo testificado por la empleada bancaria supone la prueba de una suficiente información.



SEGUNDO-- Las cuestiones aquí planteadas han sido resueltas en numerosas ocasiones por esta Audiencia, resolviendo recursos deducidos por la misma entidad bancaria y con idénticos alegatos. No cabe sino reproducir lo ya anteriormente resuelto, para desestimar todos y cada uno de los argumentos que hoy se reiteran. El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 , el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio Y es aquí donde quiebra el razonamiento de la recurrente, que persiste en incidir en la legibilidad o literalidad del tipo de interés pactado, o imputar una suerte de negligencia al consumidor, cuando es justamente obligación de la predisponente dotarle de la información básica y comprensible de la carga económica del contrato. No basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo- para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

Procede, pues, ratificar en el análisis de la estipulación, incardinada en la cláusula tercera bis bajo denominada 'tipo de interés variable', cuando en realidad se establece un tipo fijo y se entremezcla con datos relativos al interés de referencia La cuestión no reside, que exija una suerte de conducta adivinatoria plasmada en una serie de escenarios posibles, en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

En tercer lugar, al no conceptuarse como requisito de inclusión cualificado, no basta que la cláusula no supere dicho control de transparencia, sino será preciso, para determinar su ineficacia, el control de contenido, en cuanto suponga un perjuicio para el consumidor adherente. Una cláusula no transparente puede no ser abusiva ni perjudicial para el consumidor.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.

Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que la apelante insista en el contenido formal de la oferta vinculante, porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación

TERCERO- Trasladando esta doctrina al caso concreto no podemos concluir que la presentación de una oferta vinculante dos días antes suponga el cumplimiento de dicha obligación cualificada de información y transparencia. La declaración de la empleada señalando que le explicó lo que era la cláusula suelo, tampoco puede estimarse suficiente, pues de ella no puede desprenderse la suficiencia de dicha información, que se afirma se produjo verbal, de modo que el consumidor pudiera conocer la entidad de la cláusula con los estándares requeridos de transparencia material.

Por ello, esta Sala, entiende procede revocar la Sentencia dictada y en consecuencia, ratificando la anterior doctrina, dar lugar a la estimación de la demanda.

No concurre falta de legitimación, pues el hecho de que se haya cancelado el préstamo hipotecario, no impide una acción de nulidad por falta de transparencia de una de sus cláusulas y reclamar la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.



CUARTO- Son de imponer a la entidad bancaria las costas de primera instancia. Estimándose el recurso no procede efectuar especial declaración en cuanto a las costas del mismo ( art- 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación deducido por D. Feliciano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo, y asistida del Letrado Sr. Checa Aparicio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 282/17, de fecha 26 de marzo de 2018, seguido a su instancia contra LIBERBANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecilla López y asistida del Letrado Sr. Coloma García, y en consecuencia SE REVOCA dicha Resolución, y estimando la demanda SE DECLARA LA NULIDAD de la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 16 de noviembre de 2006, teniéndola por no puesta y manteniéndose la vigencia del contrato sin dicha cláusula y se condena a la entidad demandada a restituir al demandante las cantidades percibidas indebidamente conforme a la fórmula pactada de interés variable a determinar en ejecución de Sentencia. Se imponen las costas de Primera Instancia a la demandada y no se efectúa especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2. 3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.