Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 57/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120158216820
Recurso de apelación 57/2017 -B
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1185/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gines
Procurador/a: Rosa Simo Arbos
Abogado/a: Antonio Jose Calero Fernandez
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: María Ferre Tornos
Abogado/a: AGUSTIN CAPILLA CASCO
SENTENCIA Nº 268/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrado/as:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 13 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . Se han recibido en este Tribunal los autos de Procedimiento ordinario 1185/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Simó Arbós, en nombre y representación de Gines contra Sentencia - 26/09/2016, aclarada por Auto de fecha 20/10/2016 , y en el que consta como parte apelada e impugnante de la sentencia de primera instanci la Procuradora María Ferre Tornos, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Por todo lo expuesto, ESTIMO la demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Simo en representación de Gines y asistido en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Calero contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el/la procurador/a Sr/a. Ferre y asistida por el letrado/a Sr/a. Goyos, y por ello, DECLARO resuelto el contrato de compra de participaciones preferentes de 27 de septiembre de 2004 entre el demandante y la entidad demandada.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a pagar al demandante 44.000'00 euros menos los dividendos cobrados por el demandante. A esa cantidad se sumará el interés legal desde la reclamación judicial.

CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. A pagar las costas procesales.

Notífiquese esta resolución a las partes.' Esta resolución ha sido aclarada por Auto de fecha 20 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente: 'PARTE DISPOSITIVA Por todo lo expuesto, SE ESTIMA PARCIALMENTE LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN presentada por el/la Procurador/a Sr/a. Ferré, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., y por ello se aclara la sentencia en el sentido expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia descarta que la relación jurídica existente entre las partes sea la propia de un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión considerando en cambio que estamos ante un servicio de inversión, con asesoramiento al cliente por parte de la demandada BANIF (como servicio propio de banca privada) sobre los productos más adecuados para él.

Desde esta perspectiva, tras analizar extensamente la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de la relación existente entre las partes así como la normativa que resulta de aplicación al caso, la sentencia de instancia concluye, una vez analizadas las pruebas practicadas -documental y testifical del Sr.

Victorino - que la demandada ha incumplido la obligación de información que le incumbía -principalmente, no se calificó al Sr. Gines de forma correcta ni se le explicó el concreto producto en relación con el riesgo inherente-, argumentando que ese incumplimiento puede dar lugar a la existencia de un error en la prestación del consentimiento o a un incumplimiento contractual grave y determinante de la resolución, habiendo optado en este caso la parte actora por el ejercicio de la acción de resolución contractual, con indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Este planteamiento no se ajusta estrictamente a la realidad puesto que la parte actora en su demanda ejercitó varias acciones, según se considerara o no que la relación contractual existente entre la partes era la propia de un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión.

Atendiendo a lo expuesto en el suplico de la demanda, en el primer caso - de entender que sí existe dicho contrato de gestión discrecional de cartera de inversión.- las acciones ejercitadas son, con carácter principal, la de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales, declarando la resolución del contrato y condenado a la demandada al pago de los daños y perjuicios que se solicitan, y subsidiariamente, la acción de indemnización por daños y perjuicios por negligente cumplimiento de las obligaciones.

En el segundo caso -de entender que no existe contrato de gestión discrecional de cartera de inversión- se ejercita la acción de nulidad (anulabilidad) de la orden de compra de participaciones preferentes, por error- vicio del consentimiento; subsidiariamente acción de resolución del contrato de compra de las participaciones preferentes y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios, valorando éstos últimos en la cuantía resultante de la diferencia entre el precio de adquisición (44.000 euros) y el de venta de las participaciones preferentes en la fecha de la sentencia.

La acción estimada en primera instancia es la de resolución por incumplimiento contractual, con indemnización de daños y perjuicios, derivada de la falta de información e incluso defectuosa o errónea información, considerando que se trata de un incumplimiento grave que debe dar lugar a la resolución del contrato de compra de participaciones preferentes, ascendiendo los daños causados al importe del capital invertido, del que deberá descontarse, por un lado, el importe de venta de las participaciones en la fecha de la sentencia y, por otro lado, los dividendos percibidos por el demandante, con intereses legales desde la reclamación judicial.

Ambas partes interponen recurso de apelación. La parte actora alegando que no se han aplicado debidamente las consecuencias derivadas de la resolución contractual en lo que se refiere al devengo de intereses, solicitando se acuerde que la parte demandada habrá de abonar los intereses legales del capital invertido, desde la fecha de adquisición del producto.

La parte demandada se opone al recurso e impugna la sentencia alegando, en síntesis, infracción del art. 945 del Código de Comercio , por prescripción de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de inversión y, error en la aplicación del derecho, por no concurrir los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción de naturaleza indemnizatoria, no habiendo incurrido en incumplimiento precontractual que, además, según la doctrina jurisprudencial vigente, en ningún caso podría dar lugar a la resolución del contrato ni a la indemnización de daños y perjuicios sobre la base de la responsabilidad contractual de la entidad bancaria, a lo que se añade la inexistencia de daño jurídicamente indemnizable al no haber sufrido el demandante ninguna pérdida con su inversión, no existiendo nexo causal entre los incumplimientos que se imputan a Banif y el resultado de la inversión, continuando el actor cobrando los cupones y pudiendo vender las participaciones preferentes en cualquier momento.



SEGUNDO.- Por razones de sistemática procede analizar en primer lugar la impugnación de sentencia planteada por la demandada, cuya eventual estimación podría dejar vació de contenido el recurso de la parte actora.

Invoca la demandada la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual la existencia de incumplimientos precontractuales no puede dar lugar la resolución del contrato, citando al efecto la STS de 13-7-2016 (nº 3461/2016 ).

En efecto, aunque por cuestiones procesales la invocación de esta doctrina jurisprudencial no fue admitida en el anterior procedimiento seguido entre las mismas partes en relación con otro producto similar, debe admitirse en el presente caso habida cuenta que esa misma doctrina ha sido reiterada por el Alto Tribunal en resoluciones posteriores, habiendo sido aplicada por esta Sala, entre otras, en nuestras sentencias de 14 y 16 de noviembre de 2017 (nº 449 y 452/2017 ), recogiendo la doctrina sentada en la STS, Pleno, de 13 de septiembre de 2017 (nº491/2017 ), en el sentido que la consecuencia jurídica del incumplimiento del deber legal de información no puede ser la resolución contractual cuando resulta que el incumplimiento contractual de los deberes de información se sitúa en la fase de formación del consentimiento contractual, y no en la de desarrollo del propio contrato, de forma que no puede entenderse que estemos ante obligaciones esenciales cuyo incumplimiento permita la ineficacia sobrevenida del contrato y, por ende, la resolución contractual, siendo buena prueba de ello que el art. 1.124 CC contempla la facultad del contratante cumplidor de exigir bien la resolución o bien el cumplimiento de la obligación, e incluso faculta al tribunal para conceder un plazo para hacerlo, pese a haberse solicitado la resolución, siendo evidente que en supuestos como el que nos ocupa esa alternativa de cumplimiento resulta ilusoria en relación con aquellos deberes precontractuales de información.

Dice esta sentencia, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2017 (nº491/2017 ): '

TERCERO.-Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2 .-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad».

2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».

Por todo ello, acaba concluyendo esta STS de 13-9-2017 que: '3.-Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

Estos mismos criterios se reiteran en las más recientes SSTS de 14 de febrero y 22 de marzo de 2018 (nº81 y 165/2018 ), a las que también nos referiremos más adelante.



TERCERO.- Una vez descartada la viabilidad de la acción de resolución del contrato hay que analizar la procedencia de la ejercitada subsidiariamente, es decir, la de indemnización de daños y perjuicios.

La recurrente aduce que la acción de nulidad por error ha sido tácitamente desestimada, argumento éste que no se ajusta estrictamente a la realidad pues lo sucedido es -según se deriva del razonamiento seguido en el Fundamento de Derecho Cuarto- que se está partiendo de que la parte actora ha optado por la resolución contractual, lo cual no es cierto puesto que aquélla (nulidad por vicio del consentimiento) fue ejercitada con carácter principal, siendo ésta -resolución contractual- la entablada de forma subsidiaria. No obstante, no puede obviarse que la parte actora consiente la sentencia (sólo cuestiona en su recurso las consecuencias económicas de la resolución contractual en lo que se refiere al devengo de intereses), sin insistir en la procedencia de la acción ejercitada con carácter principal, sobre la que también guarda total silencio en su recurso y al oponerse a la impugnación de sentencia planteada de contrario.

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto y debiendo respetar en esta alzada el principio de congruencia y la prohibición de la 'reformatio in peius' ( art. 218 , 449 y 465 de la LEC ), hemos de situarnos en la acción ejercitada de forma subsidiaria a la que ha sido indebidamente estimada, es decir, en la de indemnización de daños y perjuicio, debiendo en primer lugar descartar la prescripción de la acción alegada por la demandada, siendo en este sentido correcto el criterio seguido en la resolución recurrida cuando rechaza la aplicación del art. 945 del Código de Comercio , acorde al mantenido por esta Sala en similares supuestos pues como decíamos, entre otras, en nuestras sentencias 31 de julio y de 16-11-2017 , no estamos ante un contrato de agencia sino que se trata de un contrato principal de depósito y administración de valores y otro contrato de ejecución de la orden de compra de activos financieros, sometidos al plazo general de prescripción.

En cuanto a la normativa aplicable y las concretas obligaciones que incumben a la parte demandada no cabe sino remitirse al extenso análisis de la cuestión efectuado en la resolución recurrida, tanto desde el punto de vista jurídico -legal y jurisprudencial- como en lo que se refiere al análisis y valoración de la prueba testifical y documental, confluyendo de todo ello que la demandada incumplió sus obligaciones de información. Esta conclusión probatoria obtenida por el juzgador de instancia se ajusta debidamente al resultado que ofrecen dichos medios de prueba pues aunque el testigo Sr. Victorino indicó que informó de todo al cliente lo cierto es que valorando dicho medio de prueba conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 de la LEC ) y ponderando su resultado con el contenido de los documentos aportados no puede considerarse acreditado que el cliente fuera correctamente informado antes de contratar la adquisición de estas participaciones preferentes, en el año 2004, advirtiendo en cambio que la calificación del cliente -perfil agresivo- fue errónea desde el principio y así se deriva también del test de idoneidad efectuado años después, el 23-10-2007 (documento nº4 de la contestación), del que resulta que la pérdida máxima que asume es del 5-10%, lo que revela que no hay alta tolerancia a las pérdidas, debiendo añadir, por un lado, que en la orden de compra aportada como documento nº44 de la contestación no consta el más mínimo dato sobre las características del producto, su naturaleza y riesgos asociados al mismo, no constando siquiera que se trata de participaciones preferentes y menos aún que es un producto perpetuo (cuestión ésta última en la que se incide en la demanda) y, por otro lado, que la experiencia inversora del Sr. Gines que quiere hacer valer la recurrente viene determinada por los productos adquiridos con posterioridad al que ahora nos ocupa, siendo que al adquirir estas participaciones preferentes, el 27-9-2004, únicamente consta que disponía de otro producto de similar naturaleza adquirido en el año 2003, y de diversos planes de pensiones (documento nº7y 8 de la contestación) y, en cualquier caso, es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica ( SSTS 18- 4-2013, 12-1-2015 y 16-9-2015 ) que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, y que el hecho de tener un patrimonio considerable, o que el actor hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experto, a menos que se acreditada que en esos casos se le proporcionó la información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías, insistiendo la STS de 25-2-2016 en que la contratación anterior de otros productos similares no conlleva que el cliente tenga experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Las alegaciones de la recurrente no permiten obtener conclusión distinta a la efectuada por el juzgador de instancia. La apelante aduce que la falta de información que se le imputa estriba en no haber informado correctamente al actor sobre los riesgos inherentes a la inversión, y en haber tratado erróneamente al cliente como de perfil agresivo. Sin embargo, a lo largo del recurso no cuestiona eficazmente dicha conclusión probatoria, no alega error en la apreciación o en valoración de la prueba sino que la apelante se limita a indicar que la falta de información previa no puede dar lugar a la resolución del contrato ni a la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual puesto que cualquiera de estas dos acciones únicamente podría fundarse en incumplimientos posteriores a la suscripción de la orden de compra, que no han sido abordados en la sentencia. Añade que esta parte no ha incurrido en ningún incumplimiento precontractual y que los incumplimientos que se le imputan no guardan relación con el resultado de la inversión, porque el riesgo de la inversión depende únicamente de la solvencia del emisor y en este caso no existe duda sobre dicha solvencia ni se ha materializado ningún riesgo, por lo que la supuesta falta de información no ha tenido ninguna relevancia en el resultado de la inversión.

Ninguna de estas afirmaciones puede ser admitida. En cuanto a la primera, basta acudir a la doctrina jurisprudencial ya expuesta para advertir que lo que se descarta es que la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información en fase precontractual (de formación del consentimiento) pueda determinar la apreciación de un incumplimiento contractual con virtualidad resolutoria, ex art. 1.124 CC , admitiendo en cambio que de vulneración de dicha normativa legal es esta fase puede causar un error en la prestación del consentimiento (determinante de la anulabilidad, ex art. 1.301, en relación con el art. 1.261 y 1.265 CC ), o bien un daño derivado de dicho incumplimiento, indicando claramente el enunciado del Fundamento de Derecho Tercero de la STS (Pleno) de 13-9-2017, nº491/2017 '

TERCERO.-Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual', quedando suficientemente expresado en esta resolución, y en las que en ella se citan, que con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.101 CC el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, total o parcial, de valor de las participaciones preferentes.



CUARTO.- Aduce la recurrente que el demandante no ha sufrido ningún daño, que sigue percibiendo los rendimientos correspondientes a los cupones semestrales y que al no haber vendido las participaciones preferentes no existe un daño jurídicamente indemnizable.

Cierto es que no estamos ante uno de aquellos supuestos en los que la parte actora ha visto afectada su inversión por la Ley 9/2012, de reestructuración de entidades de créditos, que estableció diversas medidas de gestión de instrumentos híbridos, con carácter vinculante para la entidad y para los titulares de esos instrumentos, acordándose posteriormente otras medidas por parte del FROB (Resolución de 7 de junio de 2013) para implementar el plan de apoyo financiero, destacando entre otras medidas de gestión la consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que en muchos casos fueron posteriormente vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos.

En el presente caso, aunque no consta como tal en la orden de compra de los documentos aportados por la demandada y de sus alegaciones resulta que se trata de participaciones preferentes emitidas por Santander Finance Preferred S.A.u. (filial de Banco Santander SA), adquiridas el 27-9-2004 por un valor de 44.000 euros.

No existe ninguna duda de que el valor de estas participaciones preferentes en el momento de interposición de la demanda era muy inferior a los 44.000 euros que el actor invirtió en su adquisición, y tan es así que la propia demandada alegaba en su contestación que la valoración en el mercado de estas participaciones preferentes es fluctuante y que aunque estén cotizando por debajo de la par el actor ha seguido cobrando los cupones (en este caso cupón flotante, que depende de la evolución de un índice), indicando que tras el desplome de la cotización ocurrido a partir del verano de 2008, el valor de las preferentes se ha ido recuperando, concluyendo que si el Sr. Gines las hubiera vendido al tiempo de interposición de la demanda, en noviembre de 2015, la cotización era al 61% de su valor nominal, pudiendo haber percibido con la venta 27.105,32 euros, con lo que añadiendo la rentabilidad de 15.123,02 euros percibidos por los cupones resultaría que la diferencia sería de sólo 1.771,66 euros respecto de la inversión inicial, diferencia que acabará desapareciendo con el paso del tiempo, convirtiéndose en ganancias para el demandante.

Este planteamiento difícilmente puede admitirse cuando resulta que las propias alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión no es tan simple como se pretende pues el paso del tiempo no ha confirmado aquellos augurios de ganancia sino precisamente lo contrario, indicando en el recurso que en la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia las preferentes Santander cotizaban al 53,44% en el mercado secundario, por lo que de haberlas vendido en esa fecha el actora habría computado unas pérdidas inferiores a los 5.000 euros, incluyendo la rentabilidad obtenida hasta esa fecha.

Lo anterior únicamente viene a corroborar que, en efecto, el actor si ha sufrido un perjuicio, consistente en la pérdida parcial de la inversión que efectuó en el año 2004. En cuanto a la cuantificación del mismo en supuestos como el que nos ocupa el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala -tanto en el momento en que se interpuso la demanda como con posterioridad- ha sido el de considerar que se correspondía con el importe de la pérdida sufrida, es decir, la diferencia entre el capital invertido y el obtenido con la venta del producto ( sentencias de 11 de junio y 5 de octubre de 2015 , o de 4 de febrero y 7 de septiembre de 2016 , entre otras) rechazando la posibilidad de compensar o de detraer de esa cantidad el importe de l os rendimientos obtenidos, porque en tal caso el perjuicio seguiría siendo el mismo, pero en lugar de imputarlo al daño emergente (el principal) habría que imputarlo al lucro cesante (los intereses ), entendiendo, en suma, que la indemnización que se reclama en la demanda se corresponde con un daño efectivo y no con lucro cesante o ganancia dejada de obtener ( art. 1.106 C.C .), por lo que al no haberse decretado la nulidad el contrato no procede la restitución de las prestaciones ( art. 1.303 CC ) sino que el contrato ha ido desplegado válidamente todos sus efectos a lo largo del tiempo, entre los que se encuentra la percepción de rendimientos por la parte actora titular de las participaciones, en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

Este era también el criterio mantenido por otras muchas Audiencias Provinciales, tal como apunta, entre otras, la SAP de Barcelona, secc. 11ª, de 31-1-2018, indicando que hasta la fecha había seguido el mismo criterio que la Sec. 16 ª y 17ª, y que la sec. 1º de Gerona, considerando que a la acción indemnizatoria no le era aplicable el efecto restitutorio y con el fin de evitar la falta de indemnización del lucro cesante padecido por el inversor, perjudicado por la mala praxis bancaria.

No obstante, al igual que han venido haciendo otras muchas Audiencias, es preciso modificar nuestro criterio anterior, respetando y asumiendo la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 16-11-2017 (nº 613/2017 ) y en las más recientes de 14 de febrero y 22 de marzo de 2018 (nº81 y 165/2018 , respectivamente) reitera el criterio mantenido en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 (nº 754/2014 ), solventando definitivamente la cuestión, en el sentido que para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en supuestos como el que nos ocupa lo procedentes es detraer el beneficio obtenido durante la tenencia de los títulos.

Dado que se trata de la primera ocasión en la que resolvemos en este sentido consideramos oportuno transcribir parcialmente la STS de 14 de febrero 2018 (nº 81/2018 ) :

SEGUNDO.- Recurso de casación. Indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emisor Planteamiento : 1.- El recurso de casación interpuesto por la Sra. Piedad , por el cauce del art. 477.2.3º LEC , denuncia la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC .

2.- En el desarrollo del motivo (aunque se dice que son dos motivos, realmente es uno solo, porque el segundo no denuncia una infracción independiente, sino que justifica el interés casacional por la existencia de pronunciamientos divergentes de Audiencias Provinciales) se argumenta, resumidamente, que cuando la entidad bancaria comercializadora del producto es también su emisora, no debe descontarse de la indemnización procedente por responsabilidad civil la cantidad percibida por el cliente en concepto de rendimientos, porque los mismos constituyen la retribución por la entrega del capital, lo que excluye la posibilidad de enriquecimiento injusto.

Decisión de la Sala : 1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts.

1101 y 1106 CC , que: « Esta Sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

»Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes '».

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC (EDL 1889/1) que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts.

1106 y 1107 CC , máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo.

No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

5.- Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.

6.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser desestimado'.



QUINTO.- Por consiguiente éste es el criterio al que debemos estar a efectos de cuantificar el daño, sin que sea óbice para ello el hecho de que el actor no haya vendido aún las participaciones preferentes, evidenciando no obstante en la demanda que procederá a su venta en el momento en que se admitan sus pretensiones, de modo que la indemnización solicitada vendrá determinada por la diferencia de valor de las participaciones obtenido en el momento de la sentencia tras la venta de las misma y la cantidad invertida en su momento.

No puede reprocharse al demandante que no haya procedido a la venta de las participaciones preferentes. Como ya se ha dicho anteriormente la pérdida de valor de la inversión es incuestionable a la luz de las propias afirmaciones de la recurrente -pendiente únicamente de exacta cuantificación, con arreglo a los criterios dichos, tal como permite el art. 221 de la LEC -, y hay que tener en cuenta que, según lo dicho, al tiempo de interponer la demanda y hasta la presente resolución el criterio mantenido por esta Sala respecto a la acción de indemnización de daños y perjuicios entablada al amparo del art. 1.101 CC ha sido el de no computar los rendimientos percibidos al considerar que constituían los frutos del producto contratado, con lo que desde esta perspectiva la pérdida sufrida por el actor aún era más relevante cuando se interpuso la demanda.

Y en cualquier caso, como dice ante similar situación la SAP de Valencia, sec. 9ª, de 16-2-2016 , recogiendo el criterio de la STS de 15 de septiembre de 2015 (nº480/2015 ): ' el contratante cumplidor no está jurídicamente obligado, en principio, a desplegar actividad alguna dirigida a mitigar la responsabilidad del incumplidor derivada del desconocimiento de las obligaciones asumidas, por lo que no cabe que quien incumplió haga valer tal circunstancia fuera de los casos de acreditada mala fe por parte del acreedor que, pudiendo evitar tales perjuicios, deja de hacerlo voluntariamente en perjuicio del otro contratante '.

Por último, en lo que se refiere la relación causal no puede compartirse la tesis de la apelante cuando sostiene que el resultado de la inversión realizada por el actor no guarda ninguna conexión con los incumplimientos que se atribuyen a esta parte, considerando en cambio que las pruebas practicadas permiten concluir que la causa jurídica del perjuicio sufrido por el actor se encuentra en el incumplimiento grave por parte de la demandada de los deberes de información que le venían impuestos por la normativa vigente en aquél momento puesto que ofertó al cliente un producto complejo y de riesgo sin recabar previamente información suficiente sobre su experiencia previa, sus conocimientos financieros y sobre la adecuación del producto a su perfil inversor (calificándolo incorrectamente como perfil agresivo, cuando el test practicado años después evidencia lo contrario), habiendo incumplido también su deber de informar de forma clara, precisa, en términos comprensibles y con la suficiente antelación sobre la naturaleza y los riesgos asociados al producto ofrecido, y sobre su carácter perpetuo, propiciando así la adquisición por parte del actor de las participaciones preferentes y, en definitiva, que asumiera el riesgo que ha dado lugar a la pérdida parcial de la inversión.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina la revocación de la sentencia de primera instancia, dictando otra en la que se estima parcialmente la demanda, declarando la responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual y condenándole a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al demandante, en la cuantía que se concrete en ejecución de sentencia conforme a los criterios expuestos, es decir, la diferencia entre el valor de la inversión (44.000 euros) y el valor a que ha quedado reducido el producto, a cuya venta deberá procederse en un plazo máximo de diez días desde la firmeza de esta resolución, y los rendimientos percibidos por el actor hasta ese mismo momento, así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello, en consonancia con el criterio seguido a efectos de cuantificación por la STS de 30-12-2014 (nº754/2014 ), reiterado en las posteriores 14-2 y 22-3-2018 .

A su vez, la estimación parcial del recurso de la parte demandada determina que quede vacío de contenido el recurso de la parte actora, en el que pretende hacer valer determinadas consecuencias jurídicas derivadas de la resolución contractual acordada en la sentencia de instancia, pronunciamiento éste que queda sin efecto por las razones que han quedado expuestas inicialmente.

SEPTIMO.- En materia de costas de primera instancia es de aplicación lo previsto en el art. 394-2 de la LEC para los supuestos de estimación parcial de la demanda, debiendo estar en cuanto al recurso a lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC , por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias, siendo aplicable este criterio tanto al recurso de la parte actora como a la impugnación planteada por la parte demandada, por las razones dichas y porque, además, no puede obviarse la existencia, al tiempo de interposición de la demanda, y de los recursos, de posturas jurisprudenciales divergentes en relación con la procedencia de la acción de resolución contractual, y también sobre la cuantificación de los daños y perjuicios cuando prospera la acción ejercitada al amparo del art.

1.101 CC , siendo esta resolución la primera ocasión en la que la Sala asume la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, por lo que la concurrencia de importantes dudas jurídicas sobre las cuestiones debatidas en todo caso habría de excluir la aplicación del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A . contra lasentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinarionº 1185/2015, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, dictamos otra en la que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por D. Gines contra la referida entidad bancaria, declaramos la responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual, debiendo indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al demandante, en la cuantía que se concrete en ejecución de sentencia conforme a los criterios expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, es decir, la diferencia entre el valor de la inversión (44.000 euros) y el valor a que ha quedado reducido el producto, a cuya venta deberá procederse en un plazo máximo de diez días desde la firmeza de esta resolución, y los rendimientos percibidos por el actor hasta ese mismo momento, así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la fecha de interposición de la demanda.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

La Magistrada :