Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 106/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0077162
Recurso de Apelación 106/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 420/2016
APELANTE: D. Hipolito y Dña. Flor
PROCURADOR D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
APELADO: BANKIA S.A.
PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 420/2016 seguidos en
el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Hipolito y Dña.
Flor representado por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA y defendido por la Letrada Dña.
PATRICIA COLLANTES LOPEZ, y como parte apelada BANKIA S.A., representado por la Procurador Dña.
INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE VICENTE ESPINOSA
BOLAÑOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 08/11/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/11/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, en representación de Dña. Flor y D. Hipolito , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S. A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Hipolito y Dña. Flor al que se opuso la parte apelada BANKIA S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada
PRIMERO.- El debate.

Dña. Flor y D. Hipolito , interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil 'Bankia S. A.', en ejercicio de acción principal de nulidad radical de contrato, y acción subsidiaria de resolución, solicitando en el suplico de la misma los siguientes pronunciamientos: Que se declaren nulas de pleno derecho y/o anulables las compras de participaciones preferentes de 'Caja Madrid' por importe total de 85.900,00 euros, y el posterior canje por acciones de 'Bankia', condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones de nulidad, y a pagar a la actora la suma de 85.900,00 euros, menos los intereses abonados, en concepto de rentabilidad, más el interés legal del dinero del importe abonado, desde la fecha de cargo en cuenta o, en su caso, desde la de presentación de la demanda, hasta la fecha de sentencia, y los intereses del artículo 576 LEC desde ese momento, devolviendo los actores las acciones.

Con carácter subsidiario, que se declare el incumplimiento por 'Bankia' de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión, y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.124 CC se declare la resolución del contrato de compra y el posterior canje, con las mismas consecuencias señaladas en el punto anterior.

Con carácter subsidiario, que se declare que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, y al amparo del artículo 1.101 CC se la condene a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos en la pérdida patrimonial experimentada, valorada en la diferencia entre los 85.900,00 euros invertidos, menos los intereses abonados a la parte actora en concepto de rentabilidad de los activos, y el valor de mercado que tengan las acciones resultantes del canje en el momento de alcanzar firmeza la sentencia, valor de mercado que en su caso se corresponderá con el precio que se obtenga después de su venta en Bolsa. La parte demandada discute en su escrito de contestación a la demanda la cuantía del litigio, estimando que la misma debería ser indeterminada, toda vez que a dicho nominal debieran restarse los importes percibidos por los actores en concepto de intereses, y que los demandantes debieran igualmente restituir los valores litigiosos o en su caso las acciones, de valor fluctuante.

La sentencia de instancia desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Recurso del actor.

PRIMERA.- SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Entiende el Juzgado de Primera Instancia que respecto a la carga de la prueba del supuesto objeto de litigio y conforme el 217 de la LEC, al imputar a la actora una actuación negligente o la generación a la misma de un error esencial y excusable, que a ella le corresponde la carga de probar tales hechos.

En primer lugar, del principio elemental de la carga de la prueba se desprende que a cada parte le toca acreditar aquellos hechos que les son positivos. Así, en este caso concreto, se trata de un hecho positivo el de suministrar información suficiente sobre el producto por lo que es, a juicio de esta parte, al Banco al que incumbe la prueba de que la ha dado conforme a la normativa, y al cliente no se le puede obligar a probar un hecho negativo, como es la falta de información, y por tanto corresponde a Bankia probar que ha seguido las pautas ordinarias para dar esta información, y que ha actuado de manera diligente, asegurándose que no quedaba duda alguna en quien contrataba de cuáles eran las características del producto. Máxime cuando se trata de un producto de inversión de alto riesgo como son las Participaciones Preferentes. Sin duda, con la mera aportación de los documentos acompañados no es suficiente para acreditar tales extremos por la demandada, como se verá.

Así mismo, como es de todos conocidos, en materia de productos de inversión se produce una inversión de la carga motivada de la prueba dada la desigualdad asimétrica de medios probatorios. Por lo tanto, es la entidad de crédito la que está en condiciones de probar que se ha dado esta información. La información no sería necesaria si la naturaleza y las características del producto estuvieran claras a la vista de la documentación contractual, pero no estándolo, como sucede en la mayor parte de los híbridos financieros, es el Banco el que puede proporcionar la información suplementaria. Sobre todo en el caso de productos de inversión complejos; Hemos de citar la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero.

En conclusión, la trascendencia de la información es puesta de manifiesto no sólo en la normativa (así también el art. 79 LMV y Real Decreto 629/1993) sino también por la jurisprudencia que ha venido exigiendo un 'plus' de información y diligencia a la entidad financiera precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no ( STS. 4 de noviembre de 2005) Por todo ello entendemos que por parte de la Juzgadora a quo, no se han valorado dichos elementos convenientemente, pues considera que el mero hecho de existir ciertos documentos firmados por los actores exime a la entidad de añadir ninguna información adicional más a la que ya viene incluida en éstos. Y ello, recordemos, pese a que nos encontramos ante documentos confusos, con terminología muy concreta relativa al mundo financiero, con clausulado de difícil compresión para quien no está familiarizado y que puede generar todo tipo de dudas.

Es más, el test de conveniencia se les entregó CON LAS RESPUESTAS YA MARCADAS, a los solos efectos de que fuera firmado como un mero trámite. Por cierto, no debemos dejar de mencionar que todos los documentos aportados están firmados solo por Dª Flor , no por ambos contratantes como debía haber sido. Por todo ello reiteramos que, a juicio de esta representación procesal, no puede concebirse de modo alguno que con la documental obrante en autos, que es escasa, de difícil comprensión y lleva de letra pequeña, quede la entidad demandada eximida de cualquier otra diligencia de información; Sería absurdo pensar que el empleado del banco que intervino en la suscripción de las participaciones preferentes quedó convencido que los demandantes estaban plenamente informados de las condiciones del producto,(recordemos, de alto riesgo inversor), con sólo leer los documentos que se les dieron para firmar.

Por último, volvemos a incidir sobre la dificultad de los actores de probar el hecho negativo de NO HABER RECIBIDO 1NFORMACION SUFICIENTE, o haberla recibido sesgada y errónea, ya que ellos solo disponen de su palabra. Bien podía la entidad traer al procedimiento la prueba testifical que estime conveniente citando al/los empleados que como hemos dicho, participaran en la operación, hecho que no se ha producido.

SEGUNDA,-RELATIVO A LA EXISTENCIA DE UN SERVICIO DE ASESORAMIENTO O UN CONTRATO DE GESTIÓN DE CARTERAS COMISIÓN MERCANTIL.

El art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada.

En el caso de autos nos encontramos ante un canje de Participaciones preferentes de la Serie I por una nueva emisión PPFF serie II (2009), motivado por la llamada del propio comercial/empleado del banco que tenía por objeto dejarlas inmovilizadas todas aquellas de la serie I.

Todo ello consta acreditado con la orden de Subscripción por Canje, acompañada tanto en el escrito de demanda como en la propia contestación.

Con la firma de la presente el ordenante procede al canje de un número de participaciones preferentes serie 1 igual al número de participaciones serie II que recibe. El Canje de las participaciones Serie 1 tendrá lugar en la misma fecha de desembolso de las participaciones (...) Las participaciones preferentes Serie 1 quedarán inmovilizadas a partir de esta fecha. ' Es evidente que existía un interés comercial en renovar las emisiones de híbridos y por tanto el primer paso necesario es el de reorganizar la subscripción de todos aquellos tenedores de la Serie 1 que ajenos a sus naturaleza real, acudieron a la llamada de la sucursal para renovar lo que hasta entonces eran o así lo creían una imposición.

Así mismo y en virtud de la carga de la prueba, la entidad bien podía haber llamado al interrogatorio de los actores, para corroborar o no tales extremos. Sin embargo no se solicitó a juicio de esta parte, por intereses jurídicos, que descansan sobre lo anteriormente expuesto en las reglas de la carga de la prueba y con lo ratificado con la sentencia plenaria del TS 12/01/2015 Nº769/2014.

En su virtud dicha ausencia de prueba practicada no debería perjudicar a la actora sino más bien a la demandada, discrepando en este punto y en estrictos términos de defensa con la juzgadora de instancia respecto a lo señalado respecto al contrato de depósito y administración de valores, que entiende que no configura un servicio de asesoramiento sino más bien responde fundamentalmente a un servicio de mandato o comisión mercantil.

A este respecto debemos incidir en que dicho contrato sirve para suscribir un deposito, fondo, comprar acciones o bien híbridos de capital u otros productos estructurados de naturaleza compleja. Ello significa que en función del producto y sobre todo si este ha sido solicitado o recomendado, es entidad quien recomendó canjear dichas participaciones a todos sus tenedores, lo cual es un hecho público y notorio y que indica, sin lugar a dudas, la labor de asesoramiento realizada por el banco, motivado sin duda por el interés propio de 'colocar' el producto a sus clientes.

Como decíamos, aunque la decisión final de la contratación de este producto fue (obviamente) de los demandantes, no hay duda que la iniciativa parte de la empresa de inversión, que es la que ofrece el producto a sus clientes y recomienda e insiste en los supuestos beneficios que reportará su adquisición, por lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 102/2016 de 25 de febrero y STS 401/2016 de 17 de junio) hubo asesoramiento, aunque no exista contrato remunerado ad hoc Otra de las consecuencias respecto a la existencia de un servicio de asesoramiento o no es la realización del ya citado anteriormente test de idoneidad, test que nunca se realizó, y que igualmente es público y notorio que en el concreto caso de la entidad demandada respecto a la subscrición de participaciones preferentes siempre ha realizado el test de conveniencia que es el que tenemos presente en la documental aportada a este procedimiento.

Más allá del debate de si ello cumple con el RD 217/2008, lo cierto es que del propio análisis del test de conveniencia, vemos una serie de hechos significativos. Partimos de la base de que de la realización de este Test de Conveniencia se pretende conocer si el Cliente es capaz de comprender la naturaleza y riesgos de los productos que la Entidad comercializa. Este Test de Conveniencia, por tanto, trata de valorar los conocimientos y experiencia del cliente, realizándole cuestiones referentes a La Tipología de Productos y Servicios que haya contratado con anterioridad, su volumen, frecuencia y naturaleza y a su vez cuestiones formativas, académicas y profesionales del Cliente potencial (nivel de estudios, profesión actual...).

En el caso de autos solo fue realizado, como ya hemos dicho, a uno de los actores, en concreto Dª Flor , y lo más significativo es que a su vista resulta conveniente para una persona con un perfil conservador cómo seguidamente analizaremos, y que además declara no conocer más allá de la terminología de las participaciones preferentes: Para empezar hemos de analizar si la facultad de disposición en los contratos de depósito es solidaria e indistinta, y lo que es evidente es que la voluntad es un instituto individual, por lo que la ausencia de realización del test a Don Hipolito , la ausencia de firma tanto de la orden de subscrición cómo de la recepción del mentado test de conveniencia nos muestran de manera clara que faltaban elementos esenciales necesarios para la ulterior eficacia del negocio jurídico objeto del presente recurso.

La entidad debe asegurarse de que el cliente comprende qué instrumento contrata y qué riesgos asume, para que pueda tomar decisiones con conocimiento de causa, Además, la información debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda asumir cualquier riesgo de inversión relacionado de forma coherente con sus objetivos de inversión. El cliente deberá además contar con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la operación o la gestión de su cartera. Por ello a falta de la firma de uno de los contratantes y ante las respuestas al test formuladas (reiteramos que venían ya marcadas e impuestas por el Banco en el momento de la firma, lo cual convierte a la realización del test de conveniencia en mero trámite, por no llamarlo 'paripé' sin validez alguna) entendemos que no tenían capacidad para seguir la evolución de los títulos en el mercado y decidir si se venden o no, puesto que carecían ambos de los medios adecuados y por otro lado no podemos olvidar lo manifestado en la demanda, dichos títulos eran prácticamente ilíquidos, salvo que otra sucursal de la entidad solicitase la compra de algunos títulos.

TERCERA.- ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PLENAMENTE EXCUSABLE.

El elemento nuclear de la resolución de instancia descansa sobre la actividad probatoria respecto a la concurrencia del vicio del consentimiento. Nuestro C.C. no contiene en el art. 1266 ningún requisito para apreciar el error, limitándose a establecer que el error deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Es reiterada jurisprudencia del TS considerar que el error en el objeto será determinante para invalidar el contrato si reúne dos fundamentales requisitos: 'Ser ESENCIAL porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste'.

'Que no sea imputable al que lo padece pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración'.

La voluntad es pura únicamente cuando se emite libre y conscientemente. En caso contrario está viciada, formada anormalmente, bajo el influjo de factores que han producido una decisión distinta de la que se hubiera producido de una manera libre y consciente.

De este modo entendemos que la excusabilidad del error ha sido probada por los datos objetivos que se han expuesto tanto en la demanda con en el presente recurso, y que van más allá de la edad o mediana cultura que ostentan mis mandantes. La confianza depositada en el empleado de la sucursal ha de ser tomada en cuenta en cuanto a que, no son mis mandantes quienes acuden a preguntar por este producto sino que es al revés, dado que se ponen en contacto con ellos y les insisten en la calidad y bajo riesgo del producto.

Se expone en la sentencia hoy recurrida que si mis mandantes hubieran mostrado interés o hubieran actuado con la debida diligencia, habrían conocido los pormenores del producto sin lugar a dudas. Parece, según este razonamiento, que cualquier persona está obligada a entender, como ya se dijo en los anteriores expositivos, terminología específica de cada ámbito solo con leer trípticos o contratos con letra pequeña. En ese caso, ¿Dónde queda la labor de los empleados de la entidad que tienen como objetivo vender ciertos productos? Se deberían entonces limitar a actuar como meros 'dependientes de tienda' (dicho sea con el mayor respeto) cuyo trabajo es más mecánico. Y nada más lejos de la realidad. A dichos empleados se les encarga, como es de todos conocido, la colocación y venta de ciertos productos entre sus clientes según las campañas que la entidad tenga en vigor en ese momento (ya sean planes de pensiones, planes de ahorro, seguros del hogar, hipoteca con determinados tipos, etc.). Por tanto, son ellos quienes se dirigen a los posibles clientes o los que ya lo son con este fin, Y QUIENES DEBEN OFRECER EL PRODUCTO CONCRETO ALAS CLIENTES QUE REUNAN UNAS CUALIDADES CONCRETAS, por lo tanto ello implica que es la entidad quien debe asegurarse de dar toda la información con total transparencia; no basta solo con entregar un tríptico, sino que además, han de asegurarse que una vez leído por el cliente, no tiene dudas ni está confuso en cuanto a la naturaleza del producto que se le ofrece. Es la entidad quien tiene el deber de asegurarse que el cliente recibe toda la información y está debidamente informado y seguro de lo que contrata en el momento de la firma.

3.1.- Sobre el perfil Inversor._- Aunque en la Sentencia recurrida no se descarta ni se atribuye un perfil inversor a mis clientes, hemos de hacer algunas puntualizaciones a este respecto: Por último señalar que DON Hipolito Y DOÑA Flor , eran clientes en exclusiva de Caja Madrid. Pretende la contraparte argumentar que dado su historial inversor no hay lugar a error posible en mis mandantes. Sin embargo, obvia decir que ese supuesto perfil inversor está basado únicamente en productos de la propia CAJA MADRID, lo que indica claramente una relación de asesoramiento y confianza a lo largo de los años que les ha llevado a la situación en la que nos encontramos. Igualmente se dice que ya tenían participaciones preferentes adquiridas en 2004, y por este motivo, a su juicio, no hay tampoco lugar a error posible. Lo cierto es que no sabemos ni podemos saber porque no ha sido objeto de debate ni de este procedimiento, cuáles fueros las condiciones de contratación en aquel año 2004, ni qué información recibieron o no mis clientes.

Lo que sí sabemos con certeza es que el hecho de tener otros productos d cierto riesgo contratados con la misma entidad NO EXIME A LA ENTIDAD , EN CADA UNO DE LOS CONTRATOS QUE SE SUSCRIBAN, DE INFORMAR DEBIDAMENTE Y ACTUAR CON TOTAL DILIGENCIA, ASEGURANDOSE QUE EN CADA UNO DE LOS CONTRATOS QUEDA EL CLIENTE PLENAMENTE INFORMADO. En caso contrario, bastaría con explicar el primer producto que se contrata con una entidad y el resto hacerlo de manera automática sin dar información alguna, alegando que 'una vez conocido uno, conocidos todos', lo cual es totalmente inaceptable.

Por último hemos de poner de manifiesto que por el mero hecho de que DI Flor , (D. Hipolito no lo hizo) firmase un documento genérico referido a los riesgos que bien se podría considerar una declaración de ciencia a juicio de esta parte, no puede entenderse como un acto inexcusable, máxime cuando se entregó en bloque con el resto de la documentación; justo después de la subscripción del producto, y no días antes para su mejor compresión.

Nuestro TS incide de manera pacífica que el Requisito de información no puede estimarse cumplido por el hecho de firmar las órdenes de valores en la que se dice que los clientes conocen su significado y trascendencia de modo que la única información sobre el conocimiento de los riesgos del producto es la puramente formal y estereotipada que consta en la misma ( STS de 12 de enero de 2015) Tampoco existe inexcusabilidad desde el punto de vista Tribunal Supremo por el hecho de entregar a los clientes la documentación denominada 'Resumen Explicativo', primordialmente cuando la misma se entrega al tiempo de contratar, lo que da idea de que la firma de los documentos, que precisamente buscan garantizar la posición del consumidor, son convertidos en un mero formulismo irrelevante. Tal y como expresa la STS (Sala Primera constituida en Pleno), de 10 de septiembre de 2014: 'la información al potencial cliente, al ofertarle el producto, sobre el mismo y sus riesgos, de forma clara, correcta, precisa y suficiente, ha de ser suministrada con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la prestación del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente y solo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa', CUARTA.- SOBRE LAS COSTAS.

Se impugna expresamente el FUNDAMENTO JURIDICO

CUARTO de la Sentencia, que impone las costas del procedimiento al actor.

En relación con ello, indicar que conforme a numerosa jurisprudencia, relativa a la imposición de costas en la Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC, en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrente respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actuar como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, núm. 798/2010, de 10-10-2010 declaró que el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, 1 LEC 1881, - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC núm. 4306/2000).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC núm. 532 / 2005, 10 de febrero de 2010, RC núm. 1971 / 2005), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse ésta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro Ordenamiento Civil no permite la creación de Doctrina Legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

Dudas que, a nuestro juicio, concurren en el presente caso, a tenor de la discrepancia existente entre este juzgado y la mayoría de Juzgados de Primera Instancia de Madrid, así como con su propia Audiencia Provincia, e incluso con el resto de Audiencia Provinciales del territorio español donde el 90% aproximadamente de los procedimientos seguidos por la suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid han obtenido pronunciamientos favorables al demandantes. Si bien es cierto que ello no motiva una sentencia favorable a los actores sin entrar al fondo del asunto y analizar el caso concreto, la realidad es que el presente caso arroja como mínimo dudas sobre las cuestiones principales que lo rodean, esto es la información recibida por los actores, el error excusable, el perfil inversor, y la labor de asesoramiento, a la vista de las escasas pruebas practicadas en el procedimiento, ello unido, como decimos, a la discrepancia con el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Madrid así como con el del Tribunal Supremo

TERCERO.- La carga de la prueba.

La carga de la prueba se distribuye conforme al Art. 217 L.E.C., que nos dice lo que hay que hacer. El Art.217.1 L.E.C. define la regla de juicio para el supuesto de hecho incierto, que dice al Juez que debe dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, cuando sean dudosos los hechos que corresponda probar a cada una de las partes.

Así, corresponde al actor 217.2 L.E.C. los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado, Art. 217.3 L.E.C., los hechos impeditivos extintivos e impedientes. Estas reglas generales se complementan, Art.217. 4, 5, y 6 L.E.C., con la inversión de la carga de la prueba para supuestos concretos, y distribución de otra forma siempre que la Ley lo ordene, y con la regla de la proximidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 L.E.C.

Esta norma general, tiene aplicaciones particulares cuando se trata, caso de autos, de venta a consumidores y pequeños ahorradores de productos financieros complejos. En esos casos, la carga de la prueba de que la información, base de la pretensión de nulidad por error, fue exhaustiva, precisa y completa, se invierte en favor del consumidor.



CUARTO.- El asesoramiento financiero En la sentencia de esta Sección de 1 de marzo de 2017 recurso 828/2016 en un supuesto de adquisición de bonos Fargo Aisa, pero que es aplicable a este caso por la sustancial identidad de razón; la compra de bonos convertibles: decíamos: La LMV no define la comercialización, y para diferenciar los servicios de comercialización y asesoramiento financiero se recurre al criterio del objetivo del servicio que presta la entidad financiera y la forma en que lo hace.

La comercialización es la venta pura y simple del producto, con información objetiva sobre sus características, pero sin que sea preciso tener en cuenta la situación financiera, ni los objetivos de inversión del cliente.

El asesoramiento supone un paso más; la recomendación del producto más apropiado para el cliente, con información personalizada que supone conocimiento profundo de los clientes.

En este sentido, las Directivas comunitarias MIFID, y el artículo 63.1 (g) de la LMV señalan expresamente que no se considerará asesoramiento financiero las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, indicando que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

En la de 20-7-17, también de esta Sección manteníamos el criterio y decíamos: El Art. 63.1,g L.M .V.), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.' Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica.

La red de sucursales de la entidad o, en algunos casos, el canal telefónico cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado, resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente.

BANKIA sostiene que no suscribió ningún contrato de asesoramiento, lo que es rigurosamente cierto, pero la compra de las participaciones viene motivada por una técnica, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad, ofreciendo el señuelo envenenado de la rentabilidad.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo. Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, y firma sin más lo que se le pone por delante, poniendo en grave riesgo sus ahorros. Si se hace es porque alguien le convence de que lo haga aconsejando que es la mejor inversión posible.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, y buena prueba de ello es el paquete de valores contratados, distintos de las preferentes, de los que prácticamente todos son de Caja Madrid.

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.



QUINTO. - El deber de información En este punto seguimos la doctrina de la STS de 19-6-18 que proclama: El art. 78 bis LMV tiene una finalidad accesoria respecto de otras normas, entre ellas el art. 79 bis LMV que, partiendo de la asimetría informativa que existe en la comercialización de productos financieros a inversores no profesionales, impone a la empresa que en esos casos presta estos servicios de inversión especiales deberes de información.

Como dijo la sentencia 195/2017, de 22 de marzo , la consecuencia de entender infringido el art. 78 bis LMV por el tribunal de apelación al haber calificado al demandante como inversor profesional cuando debía haberlo considerado minorista, sería que resultarían de aplicación las exigencias de información del art. 79 bis.3 LMV, y la incidencia que su incumplimiento podría tener en la apreciación de la nulidad por error vicio.

3.ª) Es jurisprudencia constante de esta sala que, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

4.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (entre las más recientes, sentencias 140/2017, de 1 de marzo , 149/2017, de 2 de marzo , y 179/2017, de 13 de marzo , y especialmente en este caso, las dictadas en otros asuntos sobre swaps con la denominación 'Clip Bankinter', a las que se alude en la sentencia 143/2017, de 1 de marzo , 692/2017, de 20 de diciembre , 403/2017, de 27 de junio , 360/2017, de 7 de junio ), tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español la asimetría informativa que existe en este tipo de contratos impone a las entidades de servicios de inversión el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, incluyendo el coste de su cancelación anticipada. Esta información debe ir más allá de una mera ilustración sobre lo obvio -esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación del tipo referencial-, siendo la del banco una obligación activa, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional y debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, lo que se traduce en que la parte obligada a informar correctamente no pueda objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que, al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, o que en el contrato se incluía una cláusula, prerredactada por el banco, en la que se afirmaba que el cliente se había asesorado por su cuenta y eximía al banco de informarle adecuadamente.

5.ª) Consecuencia de todo ello es que ese deber de información no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente minorista de la documentación contractual, sino que exige 'una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos' (por ejemplo, sentencias 163/2017, de 8 de marzo , y 201/2017, de 24 de marzo ). Es decir, y por lo que aquí interesa, la jurisprudencia descarta la suficiencia informativa del contenido contractual y que la mera lectura del documento resulte bastante, pues se precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente (por ejemplo, sentencias 84/2017, de 14 de febrero , 143/2017, de 1 de marzo , y 149/2017, de 2 de marzo ).

6.ª) Además, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Como recuerda la sentencia 149/2017, de 2 de marzo : 'La sentencia 579/2016, de 30 de septiembre , trae a colación las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras, según las cuales no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre , luego citada por otras posteriores como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre ). Según la sentencia 594/2016, de 5 de octubre , el conocimiento especializado en este tipo de productos financieros complejos como los swap 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto'.

'En esta línea, puesto que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre , 673/2015, de 9 de diciembre , y 496/2016, de 15 de julio )'.



SEXTO.- Aplicación al caso.

El deber de información es presupuesto indispensable del error, y creemos que no se cumplió adecuadamente. Es sangrante, hiriente, e insultante leer que se informó debidamente sobre la naturaleza y consecuencias de las preferentes a los interesados en la compra de participaciones preferentes de 2009; el test MIFID es, por calificarlo suavemente bochornoso Hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable.

Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

El proceso de cosificación del cliente llegó a niveles alarmantes. A continuación del argumentario figuran los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Si Cajamadrid, antes y después de la reforma de 2007 de la L.M.V., debía cuidar de los intereses del cliente como si fuesen propios, comportándose como un leal y honorable banquero, caracterizado por el santo temor al déficit y el respeto absoluto por el dinero ajeno, no lo hizo en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

En conclusión, los actores firmaron lo que su banco de toda la vida les puso por delante. Como consumidores y clientes merecían total y absoluto respeto, y no lo tuvieron. Contrataron guiados por la confianza en su banco, y atraídos por el señuelo envenenado de la rentabilidad.

La cuestión llega a niveles de lo intolerable. El deber legal impuesto a las entidades financieras de suministrar a sus clientes una información comprensible y adecuada sobre el producto, sus complejidades y consecuencias negativas no se cumplió.

Para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la directiva MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

Es increíble, por imposible, que personas como los actores, pudieran entender la terminología de los mercados financieros, su funcionamiento, naturaleza, y características operativas de los productos de renta fija, o la terminología sobre las variables que intervienen en la evolución del producto como el que nos ocupa.

La C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en el case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid, y la fijación de objetivos, con todas sus consecuencias para el desarrollo profesional de los empleados de BANKIA, y para sus retribuciones anuales, supone un conflicto de intereses digno de ser tenido en cuenta.

En este ambiente decir que los actores tenían conocimientos financieros suficientes en función de los valores contratados no es adecuado.

Nótese que la cartera de valores la gestionaba BANKIA, y que el canje por las participaciones de 2004 se hace por BANKIA a la par , sin tener en cuenta el valor real de las participaciones, que no cotizaban en mercados regulados transparentes y organizados; mercado AIAF. Se realizaban en un mercado caracterizado por la opacidad manejado por BANKIA que mereció el reproche de la C.N.M.V.; sería un mercado muy parecido a los mercados OTC.

La falta de información precisa y concreta por parte de BANKIA, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10, Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, debiendo imputarse el riesgo al contratante que facilitó la información errónea; a BANKIA Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D. Hipolito y Dª Flor , contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº47 de los de esta Villa, en sus autos Nº 420/2016 de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.- ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de D. Hipolito y Dª Flor , contra BANKIA S.A.

2º.- DECLARAMOS NULA la orden de canje de participaciones preferentes Cajamadrid Nº NUM000 de fecha valor siete de julio de dos mil nueve, por ochocientos cincuenta y nueve títulos, de ochenta y cinco mil novecientos euros de valor nominal, y su canje forzoso por acciones de dicha entidad.

3º.- El actor DEVOLVERA los títulos más el importe de los cupones recibidos con el interés legal del Art.1108 C.C. desde la fecha de ingreso en cuenta, y los dividendos percibidos por las acciones.

4º.- BANKIA S.A. RESTITUIRA al actor el importe de la inversión, mas sus intereses legales al tipo del Art.1108 C.C. desde la fecha valor de cargo en cuenta de su importe 5º.- IMPONEMOS al actor las costas de 1ª Instancia, y NO HACEMOS expresa condena en las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0106-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 11 de septiembre de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.