Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 916/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00268/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0020133
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000916 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001649 /2016
Recurrente: Bernabe
Procurador: CARMEN DE LA FE FORTES PARDO
Abogado: MARIA CARMEN MARTINEZ REYES
Recurrido: Camino
Procurador: MARIA CARMEN GARCIA VIVANCOS
Abogado: JUANA CARMEN SALINAS GARCIA
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintiséis de abril del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 1649/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Camino
, representada por la Procuradora Sra. García Vivancos y defendida por la Letrada Sra. Salinas García,
y como demandado y ahora apelante D. Bernabe , representado por la Procuradora Sra. Fortes Pardo

y defendido por la Letrada Sra. Martínez Reyes. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, en
esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 10 de julio de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda deducida por el Procurador Sra. María del Carmen García Vivancos en nombre y representación de Dña Camino DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º) La disolución del matrimonio formado Dña Camino y D. Bernabe , por divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º) Siendo la patria potestad compartida se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio , estableciéndose como régimen de visitas con el padre el que libremente acuerden ambos. Igualmente se atribuye a la madre junto con el hijo el uso y disfrute del domicilio conyugal íntegro sito en AVENIDA000 C/ DIRECCION000 NUM000 30.012 de Murcia.

3º) Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.500 euros mensuales para su hijo menor, cantidad que deberá abonar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores, considerándose como tales los sanitarios no cubiertos por la seguridad social así como los escolares en centros públicos no privados.

4º) No se establece el abono de pensión compensatoria a favor de la demandada.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Bernabe , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 916/2017. Tras personarse las partes, por auto del día 4 de abril de 2018 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia que venía interesado por ambas partes y se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Camino , casada con D. Bernabe , planteó demanda de divorcio, en la que también interesaba la adopción de medidas provisionales y definitivas, básicamente que se le atribuyera a ella la guarda y custodia del hijo menor, sin un régimen de visitas concreto dada su edad, así como el uso de la vivienda familiar, alimentos para el hijo a cargo del padre de 1.000 € al mes y pensión compensatoria a su favor de 600 € al mes, con carácter indefinido.

El demandado contesta solicitando también el divorcio y la adopción de medidas complementarias, entre ellas la guarda y custodia compartida del hijo menor, sin alimentos concretos a cargo de cada progenitor, la atribución a él del uso de la vivienda familiar, sin pensión compensatoria para la actora.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial, por divorcio, se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, no se fija un régimen de visitas concreto dada la edad del mismo (15 años), se fija a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo de 1.500 € mensuales, atribuye a la madre e hijo el uso del domicilio familiar y no se concede pensión compensatoria. No impone costas.

Contra la citada sentencia plantea recurso de apelación el demandado, quien discrepa de dos de sus pronunciamientos, el relativo al uso del domicilio familiar y la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo, pidiendo que se deje sin efecto lo relativo al uso de otra vivienda existente en la finca y que se rebaje a 400 € al mes la cuantía de la pensión alimenticia.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Del uso del domicilio familiar Muestra el apelante su disconformidad con lo expresado por la sentencia de primera instancia cuando afirma que 'no ha lugar a atribuir al marido el anexo a la vivienda familiar de la que dispondrá íntegramente en su uso la esposa guardadora junto con el menor', entendiendo que esa residencia no forma parte de la vivienda familiar , pese a estar en la misma finca, pues se encuentra separada de ella unos 100 metros, tratándose de una casita de recreo, sin que en los procedimientos de divorcio sea posible atribuir viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, según reiterada jurisprudencia.

El motivo no puede prosperar. La vivienda familiar está ubicada en una parcela de 2.800 m2, dentro de la que, además de la vivienda, hay un almacén-vivienda (el referido por el apelante), una piscina y una caseta, pero se trata de un solar vallado, con una sola puerta de acceso, que forma una unidad y no puede aceptarse que uno de los elementos accesorios quede en una situación indefinida, sin atribuir a ninguno de los esposos, y sea una fuente de conflictos y enfrentamientos, al no permitir un uso independiente del resto. El propio apelante, al contestar a la demanda inicial, cuando solicitaba que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, hacía referencia a esa unidad de la finca en los siguientes términos: 'Otro factor que debería tenerse en cuenta para atribuir el uso a mi representado es la descripción de la vivienda familiar de la que estamos hablando. Se trata de un chalet con un enorme jardín y piscina, cocheras, perros... que requieren un cuidado y atención mucho mayor que si se tratara de un piso normal; pues bien, el Sr. Bernabe es el que se ha encargado siempre de atender las labores que eso conlleva, mientras que la demandante nunca se ha ocupado de esos menesteres.

Los gastos derivados del uso de la vivienda (luz, agua, gas, teléfono, etc.) serían abonados por mi representado.' No se está infringiendo la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de atribuir en los procedimientos de familia sin consenso el uso de viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, sino que se está delimitando físicamente la vivienda de la familia.

TERECERO.- De la pensión de alimentos Sostiene el apelante que la sentencia incurre en error al valorar las pruebas practicadas para fijar el importe que debe abonar por la pensión de alimentos del hijo común de 1.500 € mensuales, y ello porque de la correcta valoración de las mismas se deduce que su actual situación económica es muy diferente de la que mantenía hasta que a principios de 2017 se declaró por sentencia del Juzgado de lo Social su incapacidad permanente total, que le impide el ejercicio de su profesión habitual de agente comercial, recibiendo actualmente una pensión de 1.170 € netos al mes, en catorce pagas anuales.

Ello supone una sustancial reducción de sus ingresos respecto de los obtenidos en el anterior año, donde las facturas aportadas sumaban más de 71.000 €. Admite que actualmente tiene el 25 % de una mercantil en la que realiza labores de gerencia, no de agente comercial, creada en marzo de 2017, que desarrolla la misma actividad comercial que antes él realizaba, pero que la misma no tiene aún beneficios, añadiendo que las facturas aportadas de contrario corresponden a su actividad individual del año anterior. Además, la actora ha extraído de la cuenta común más de 90.000 €, por lo que sus recursos económicos son superiores a los suyos. Por último señala que el alto nivel de vida de la familia no procedía exclusivamente de sus ingresos, sino también de los muy importantes que recibía ella, no siendo posible mantenerlo en la actual situación.

El recurso no puede prosperar. Las pruebas practicadas lo que evidencian es que sus ingresos han sido muy elevados durante el matrimonio y que tras la ruptura, e incluso tras la declaración de su incapacidad laboral, ha seguido ingresando importantes cantidades de las mismas empresas que las remitían con anterioridad, habiendo creado el ahora apelante una empresa dedicada a la misma actividad con la empleada que tenía anteriormente. Él mismo, al contestar a la demanda, pedía que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar y ofrecía hacerse cargo de los gastos de la residencia familiar, que por sus dimensiones y servicios son elevados, y que son en parte uno de los criterios a tener en cuenta para fijar los alimentos del menor, que sigue residiendo en la misma. El dato de si la madre ha retirado o no dinero de la cuenta común, no debe ser tenido en cuenta en este momento, sino que será una cuestión a dilucidar en la liquidación de la sociedad de gananciales, pues si fuera cierto (ella lo niega), lo que generaría sería, en su caso, un crédito de la sociedad de gananciales contra la misma, no una mejora propia de su fortuna que pueda valorarse en este momento procesal.

Por todo ello, se ha de desestimar también este motivo del recurso.



CUARTO.- De las costas procesales El rechazo del recurso planteado conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fortes Pardo, en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 1649/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. García Vivancos, en nombre y representación de Dª. Camino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.