Sentencia CIVIL Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 743/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/010924
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0010924
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 743/2018 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1043/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Olga
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veinte de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 268/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 743/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1043/17, promovido por Dª Olga , dirigida por la Letrada
Dª Nahikari Larrea Izaguirre, y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y por CAIXABANK S.A.,
dirigida por el Letrado D. Gonzalo De las Heras Zúñiga y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila
Pinedo, frente a la sentencia nº 543/18 dictada el 21-03-18 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio
Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 543/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DOÑA Olga asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra CAIXABANK,S.A.

representada por el Procurador Sr. Pérez Ávila de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula Quinta de Gastos de la escritura de 6 de mayo de 2004, que el demandante DOÑA Olga formalizó ante el notario Don Enrique Arana Cañedo Arguelles de la escritura de préstamo hipotecario, nº1569 de Protocolo, teniéndola por no puesta, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 563,68 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 7 de agosto de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' Posteriormente con fecha 25-04-18 se dictó Auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 1.- SE ACUERDA aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 21 de marzo 2018 en el sentido que se indica: Donde dice: '3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' 2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: Debe decir: '3.- SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Olga y por la representación de CAIXABANK S.A., recursos que fueron admitidos, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ambas partes escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Con fecha 02-05-18 por la representación de Dª Olga , se presentó escrito ampliando el recurso de apelación anteiormente interpuesto, dándose traslado del mismo a la representación de CAIXABANK S.A., oponiéndose ésta a la ampliación citada y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 21-02-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 14-03-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El 6 de mayo del 2004, doña Olga , como prestataria e hipotecante, y la mercantil Barclays Bank SA (hoy Caixabank SA) firmaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un capital prestado de 168.000 euros. Se fijó un plazo de amortización hasta el 6 de mayo del 2034. Consta así en la escritura otorgada en la notaria vitoriana del Arana Cañedo-Argüelles, número 1.579 de su protocolo.

El 13 de septiembre del 2017, acumulando varias pretensiones, la representación de doña Olga interpuso demanda contra la citada Caja de Ahorros, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declararán nulas la cláusula de CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA, sexta bis de dicho contrato, y la cláusula de GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DE LA PRESTATARIA, quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada a eliminarlas de la escritura, y a abonar a la parte actora las cuantías abonadas en exceso con el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de su pago y el procesal desde sentencia. Subsidiariamente, como efecto de esa nulidad, que se condenara a la demandada a abonarles 1.127, 35 euros con sus intereses. Subsidiariamente, que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se le condenara a abonar dicha cantidad e intereses. Y, finalmente, y también subsidiariamente, esa misma condena, pero por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

El 21 de marzo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusula quinta, y condenó a la demandada a su eliminación, al igual que a abonar a la actora la cantidad de 563,68 euros más los intereses legales desde la fecha de las facturas.

Condenó en costas a la demandada.

El 25 de abril del 2018 se dictó un auto de rectificación del fallo de dicha sentencia reiterando lo que ya decía en su cuerpo, que no se imponían las costas a ninguna de las partes litigantes. La ausencia de pronunciamiento sobre la cláusula sexta bis no fue subsanada y ninguna de las partes hace alusión a ella en esta segunda instancia.

Antes de ser rectificada, la actora había interpuesto un recurso de apelación respecto de la cuantía del procedimiento y los intereses legales (folios 234- 237), conocida la rectificación, lo amplió a la no imposición de costas en primera instancia (folios 272-277) También recurrió la sentencia la demandada (folios 250-257) discutiendo la nulidad de la cláusula de gastos y sus consecuencias. Alegó que dicha cláusula no era abusiva, que era improcedente la restitución de cantidad alguna, y, finalmente, consideró infringido el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento al condenarle al pago de las costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Por una razón de lógica jurídica, invertimos el curso cronológico de los recursos para abordar, en primer lugar, el de la parte demandada, y lo hacemos dando por reproducido el tenor de esa cláusula quinta que se declara nula por abusiva.

Lo hacemos señalando que esta Sala ya ha dado, varias veces respuesta a recursos de apelación interpuestos por la demandada con el mismo tipo de argumentación.

Reiteramos sucintamente que la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre del 2015 ( STS 705/2015 ) no constituía Jurisprudencia 'stricto sensu' jurisprudencia ya que no establece una doctrina legal aplicable en los supuestos de gastos hipotecarios (lo hecho, como veremos más adelante), pero que no por ello dejaba de tener un doble valor, el que se deriva del hecho de que ha sido dictada por el Pleno de la Sala Primera con una evidente intención de unificación de doctrina utilizando para ello una respuesta judicial cuyo carácter es claramente expansivo al tratase de una acción colectiva, y, en segundo lugar, porque la cuestión de los efectos de una interposición de demanda colectiva en el ejercicio de las acciones individuales ya ha sido abordada por una sentencia del Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo, la 367/2017, de 8 de junio y en la sentencia, también de Pleno, STS 123/2017, de 24 de febrero .

Reflejábamos a la letra las razones exteriorizadas en dicha sentencias y, descartando el efecto cosa juzgada, entendíamos que esa línea jurisprudencia, sustentada además en lo que el TJUE había ido señalando, impedía al Juez o Tribunal apartarse de esa doctrina salvo que constaran en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por la cooperativa predisponente que se apartasen significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

Hacíamos una expresa referencia al Derecho europeo de armonización de legislaciones y/o protección del consumidor, recordando la sentencia de 27 de junio del 2000 (asuntos c-240/98 a C-244/98 ) Océano Grupo Editorial y Salvat Editores y la idea que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto del profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, 'situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional'.

Reflejábamos que, en ese ámbito, la regla general respecto a las consecuencias de la nulidad de una cláusula predispuesta y declarada abusiva consistía en que el juez nacional está obligado a no aplicarla sin estar facultado para modificarla.

Aludíamos a la única posible excepción. La de la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, en la que el TJUE declaró 'cuando un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. Coincidimos, además, con dicho Abogado General en que para que el Juez nacional pueda suprimir la cláusula abusiva y sustituirla por una norma de Derecho nacional de carácter supletorio, tal sustitución ha de conseguir el resultado de 'que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de la cláusula abusiva' y 'siga obligando a las partes',de forma que el juez nacional no se vea obligado a anular el contrato en su totalidad.

Pero, y también, que, en el supuesto de que el juez estuviera obligado a anular el contrato en su totalidad, dicha sustitución ha de tener la consecuencia de evitar que el consumidor quede expuesto 'a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse'.

Y, finalmente añadíamos lo que el Tribunal Supremo había dicho en la STS 147 y en la STS 148/2018, ambas de 15 de marzo , señalando que '-la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre -no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación-' y que '- una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad-'

TERCERO.- Pero, a esta fecha, la situación ha quedado absolutamente clarificada desde lo que señala la doctrina jurisprudencial expresada por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019 (números de recurso: 2982/2018 , 2128/2017 , 5928/2017 , 5025/2017 y 4912/2017 ), lo que permite su consulta. Lo resumiremos a continuación.

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas , en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado , señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )-' Y, en cuanto a la concreta distribución de gastos, la doctrina que ha establecido el Pleno de Tribunal Supremo es la siguiente: Ámbito notarial: Se deben repartir por mitad los costes de la matriz, los del otorgamiento de la escritura, y los de su modificación. Los gastos derivados de la escritura de cancelación corren de cuenta de los prestatarios. Y los de la expedición de copias de cuenta de quien las solicite.

Ámbito registral. Los gastos derivados de la inscripción son de cuenta del prestamista y los gastos de inscripción de la cancelación son de cuenta del prestatario.

Gastos de gestión. Se deben distribuir por mitad entre prestamista y prestatario.

Ha de dejarse indicado que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura de gastos notariales que respalda un importe de 751,79 euros (folio 61), una de un Registrador de la propiedad por importe de 191,56 euros, una de gastos de tasación por importe de 184 euros.

La Juez de instancia entiende acreditada la cantidad de 1.127,36 euros y la distribuye al 50% entre prestamista y prestataria, condenando a la primera a abonar a la segunda los 563,58 euros que refleja el fallo.

En cuanto a la factura de gastos notariales estricto sensu, la falta de especificación de quien solicitaba cada una de las copias, llevan a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada y ha de mantenerse.

Respecto de la factura global, incluye de gastos de inscripción del otorgamiento, por lo cual, conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia debería el prestatario haber articulado bien un recurso de apelación, bien una impugnación de lo interpuesto. Lo que obliga a dejar como firme ese pronunciamiento.

Resta la factura de los gastos de tasación abonados, suponemos, finalmente, a una entidad tasadora, respecto de los cuales no existe un pronunciamiento expreso en las sentencias indicadas, y, como quiera que la finalidad de la realización de una tasación es doble, de una parte sirve para valorar el crédito garantizado, lo que es interés de la prestamista, y de otra sirve de referencia para el desenvolvimiento de una ejecución hipotecaria, lo que, a su vez, evidencia el interés del prestatario, la distribución al 50%, como tantas veces hemos dicho ya, es correcta.

Todo ello conduce a desestimar el motivo de apelación.



CUARTO .- La cuestión de las costas procesales de la primera instancia ha sido motivo de recurso por ambas partes. Lo fue por parte de la actora en su ampliación, una vez rectificado el fallo, que no su fundamento, y lo fue en el recuso de la demandada antes de que se procediera a esa ratificación/rectificación.

Siendo el pronunciamiento el que no se condene al pago de las costas procesales de esa segunda instancia a ninguno de los litigantes ya observamos que la sentencia, y es un pronunciamiento, o mejor dicho la falta de pronunciamiento ha sido consentida, no hace mención alguna de la cláusula 6ª bis, salvo para indicar (folio 223) cual es el objeto del procedimiento. Pese a ello, al folio 231 consta que se ha producido una desestimación parcial de la demanda y no se imponen las costas procesales a ninguno de los litigantes.

La demandada recurre un pronunciamiento que no recoge la sentencia y lo hace cuando ya se ha rectificado el fallo. Ese motivo, y con él su recurso, debe decaer sin más por carencia manifiesta de objeto: no se la condena al pago de las costas de la primera instancia.

Resta, pues, el primer motivo de recurso de la parte actora. La demandada interesó la rectificación del fallo y su pretensión fue acogida. Siendo así, quien se ve afectada por el fallo corregido es la actora, que partía de un pronunciamiento favorable a sus intereses basado para sustituirlo por el derivado de una estimación parcial que carece de fundamento alguno en la sentencia recurrida.

Si no ha sido objeto de consideración alguna en la sentencia, y tampoco se ha alegado la incongruencia de esta resolución por la parte actora, lo que nos encontramos es ante un pronunciamiento desestimatorio parcial de la demanda, ya que la cláusula de resolución anticipada no es declarada nula ni abusiva, y el criterio de la Juez de instancia debe de ser mantenido ante la imposibilidad de construir la estimación sustancial en la que se basa el recurso de la actora.

Se confirma, pues, por razones exclusivamente procesales, ese pronunciamiento.



QUINTO.- La actora formuló inicialmente formuló dos motivos de recurso. El referido a la cuantía y el referido a la fecha de devengo de los intereses legales.

Devengo de intereses legales. Si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada, en la forma indicada en la sentencia recurrida.

Así lo viene señalando, de forma reiterada, esta Audiencia, incluso en litigios en los que ha sido parte la propia mercantil Kutxabank SA. Sirvan de ejemplo dos sentencias: la SAP de Álava de 1 de febrero del 2018 (Rollo 583/17 ), y la SAP de Álava de la misma fecha (Rollo 580/17 ) Y ya cuanto al interés legal específicamente aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero, dictada en el Rollo 603/2017 , siendo parte apelante la mercantil Kutxabank SA, '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-' El motivo se estima.

Cuantía.

La cuantía del procedimiento se fijó en 1.127,35 euros al desestimar la Juez de instancia un recurso de reposición interpuesto por la parte actora en auto de 22 de febrero del 2018.

Sobre esta cuestión, hemos de reiterar lo tantas veces dicho: '-La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC , citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. Si las acciones provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas.

Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'. Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, estimar el motivo. Y como hemos visto el recurso sólo puede estimarse parcialmente al rechazarse el tercer motivo (ampliado) de apelación.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso, las costas de esta segunda instancia correrán de cuenta de la demandada y recurrente respecto de su recurso, y respecto de las del recurso de la actora no procede condenar a ninguno de los litigantes.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Pérez-Ávila Pinedo, en nombre y representación de la mercantil CAIXABANK SA, y estimando parcialmente el interpuesto por el Procurador señor Fraile Mena, en nombre y representación de doña Olga , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con la única salvedad de declarar que la cuantía del procedimiento es indeterminada y que los intereses legales han de devengarse desde la fecha de las facturas o liquidaciones.

Condenamos a la demandada y recurrente al pago de las costas procesales de su recurso, y no condenamos a ninguno de los litigantes respecto del recurso de la actora y también recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0743-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.